Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 106/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 106/09

SUMARIO NÚM. 2/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00041/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a ocho de Junio de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Ordinario, con el núm. 2/09, Rollo de Sala núm. 106/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, por un delito de Agresión Sexual, contra el acusado Amadeo , con N.I.E nº NUM000 , nacido en Soledad (Colombia), el día 16 de Febrero de 1982, hijo de Juan José y de Vilma Rosa, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 /, de Burgos, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, y cuya declaración de insolvencia fue declarada por Auto de 11 de Febrero de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cobo de Guzmán y asistido del Letrado D. José Serrano Vicario; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Herminia , representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Santamaría Blanco y asistida de la Letrada Dª Carolina García de Béjar, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Sumario núm. 2/09 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, viene siendo acusado el referido inculpado, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala, con el núm. 106/09 .

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, y formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, contra el acusado Amadeo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de Junio de 2.010, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la causa.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual, del artículo 179, del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros y comunicación respecto de la víctima, con una indemnización por daño moral de 6.000 € y pago de costas.

CUARTO.- Por su parte, la Acusación Particular, en el escrito de acusación provisional, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Agresión Sexual, del artículo 179, del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de siete años de prisión y accesorias, así como la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 400 metros y comunicación respecto de la víctima, durante cinco años, a quien deberá indemnizar en 12.000.000 € por los daños morales, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del inculpado, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- El acusado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo desde aproximadamente mediados del mes de mayo de 2008 y, durante un mes y medio, relaciones sexuales frecuentes con Herminia , también mayor de edad, realizándose los encuentros en la mayoría de las ocasiones en el domicilio de aquel, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Burgos.

2º.- Dicha relación se dio por finalizada, de mutuo acuerdo, el día 1 de julio de 2008, tras descubrir la mujer que faltaba un "condón" de la caja de preservativos que previamente había depositado en la mesilla ubicada en la habitación del acusado.

3º. Posteriormente, el día 5 de julio de 2008, sobre las 09.30 horas, Herminia -quien en aquellas fechas mantenía una relación sentimental con otra persona, con quien tenía un hijo, estando señalada la fecha de la boda-, recibió una llamada del inculpado, diciéndole que quería hablar con ella y que acudiera a su domicilio, lo que así hizo ésta.

Al llegar, y como la puerta se encontraba abierta, Herminia entró, encontrándose a Amadeo en su dormitorio, en la cama, tapado, preguntándole de qué quería hablar con ella.

Inmediatamente, el acusado, que estaba metido en la cama y tapado con el edredón, le dijo que quería hablar con ella, sentándose ésta a su lado, comenzando aquel a efectuarle tocamientos por todo el cuerpo, a la vez que la besaba, hasta que logró penetrarla vaginalmente, durante unos tres minutos, sin que llegara a eyacular.

No ha quedado acreditado que dicha relación no fuera consentida por la mujer.

En un momento dado, tras permanecer en la habitación de entre 10 a 15 minutos, y por razones no acreditadas, Herminia se incorporó de la cama, separándose del acusado, y marchándose del lugar, mientras aquel permaneció tumbado en la cama.

4º.- Acto seguido, Herminia se dirigió a su puesto de trabajo, en la peluquería "Marco Aldany", sita en la C/ Arzobispo Pérez Platero, donde permaneció hasta las 17.00 horas, pidiendo permiso a la encargada, Dª Jacinta , a quien relató lo sucedido, para ausentarse del trabajo y acudir al servicio de urgencias, siendo acompañada al Hospital General Yagüe, y posteriormente, a Comisaría de Policía, para poner la denuncia, por su novio, a quien llamó desde el trabajo y contó lo sucedido.

5º.- Posteriormente, a las 17:41 horas, se procedió en el servicio de urgencias del referido Hospital al reconocimiento médico de la denunciante, que fue realizado conjuntamente por el Médico Forense D. Agustín y por la ginecólogo de guardia, quienes, tras efectuar la oportuna exploración, llegaron a la conclusión de que: "no se han objetivado equimosis ni estigmas de arañazos ni mordeduras ni ninguna otra lesión sugestiva de mecanismos de defensa en la dinámica de los hechos denunciados".

Así mismo, tras dicha exploración, por el referido Dr. Médico Forense, se efectuaron las siguientes consideraciones médico legales:

1ª/ La exploración física general realizada no ha puesto de manifiesto la existencia de ningún tipo de lesión/agresión.

2ª/ La exploración ginecológica tampoco ha aportado evidencias significativas. No se apreciaron estigmas de agresión. Tampoco permite apreciar la existencia de una penetración. La vagina era perfectamente permeable al espéculo pudiendo por lo tanto permitir una penetración sin provocar lesiones.

3ª/ La ropa no presentaba deterioros. En las bragas se objetivaron manchas amarillentas que podrían corresponder a líquido seminal, quedando pendientes de las pruebas complementarias para su identificación fehaciente.

4ª/ Además de la braga se ha realizado muestreo suficiente mediante frotis para despistaje de espermatozoides en regiones genitales y de células en cuello y hombros -donde refirió haber sufrido algún lametón-, y de las uñas dado que refirió haber arañado al denunciado. En todo caso dada su profesión de peluquera es probable que la muestra de uñas se encuentre muy contaminada.

5ª/ Desde el punto de vista psíquico no se apreció sintomatología psicótica. Crisis de llanto y ansiedad durante la exploración física que no requirió medicación. Esta crisis puede estar relacionada con la presunta agresión denunciada, con la propia exploración y situación general, ansiógena por su propia naturaleza, y posiblemente mediatizada al menos en parte por su agorafobia -miedo irracional a situaciones que vive como amenazantes -aunque sean normales en la vida habitual- que no controla y en las que la paciente cree que no puede recibir la ayuda adecuada/necesaria

6º.- Además, en dicha exploración se recogieron muestras con hisopo de introito, paredes vaginales y fondo de saco vaginales, y de saliva mediante hisopos en el cuello y hombro, así como de sangre humana, mediante hisopos en las uñas, y que, una vez remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, dieron como resultado, de una lado, la existencia de espermatozoides en la braga, pero no en el resto de hisopos y en el lavado y, de otro, la presencia de saliva, respecto de los cuales no se ha comparado el perfil genético con ADN, sin que se haya detectado presencia de sangre humana en las uñas.

8º.- En el transcurso de la instrucción penal, por las psicólogas adscritas a los juzgados de Burgos, tras lectura y evacuación de los datos que obran en el expediente, y previa entrevista individual con la denunciante, se emitió informe en fecha 26 de Marzo de 2009, en el que se establecen las siguientes conclusiones:

1ª/ "Que Herminia presenta un cuadro de Ansiedad con historia clínica desde el año 2003.

2ª/ No se observa una exacerbación significativa de éste cuadro psicopatológico tras los hechos denunciados.

3ª/ Presenta rasgos acentuados de personalidad de base histriónica caracterizada por comportamientos impulsivos que no atienden a consecuencias futuras, llamativas, teatrales y exhibicionistas. En sus relaciones interpersonales pasan de la intensidad y emotividad al aburrimiento y el hastío más completo. Sus emociones cambian rápida, fácil e impredeciblemente y suelen reaccionar ante la mínima provocación".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular vienen residenciados en un delito de agresión sexual (violación), previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal -y que constituye el tipo agravado de agresión sexual, en relación con el art. 178 CP - del mismo texto legal.

En efecto, establece el referido precepto que, "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de seis a 12 años"

Frente a dicha conducta, el tipo básico del art. 178 CP , sanciona la conducta de "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

En relación con este concreto delito, señala la STS núm. 634/2004, de 19 mayo , que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, el cual fue aplicado en un supuesto en que se abordó por sorpresa a la víctima, tapándole la boca y los ojos y empujándola hacia el rellano del ascensor, acción que fue acompañada de amenazas; apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo , que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad. La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima -SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo y 7 de octubre de 1998, 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001 .

Por su parte, la STS núm. 883/2001, de 17 mayo , reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., «ad exemplum», SS. de 31 de marzo y 17 de julio de 2000 ). El «modus operandi», consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. S. de 17 de julio de 2000 ), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. S. de 1 de octubre de 1999 ). Tocar los pechos, manosear senos y nalgas y tocar todo el cuerpo, son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso (sentencia de 6 febrero 2008 )".

Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la intimidación. Tal y como lo señalaba ya la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 , "... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1.991 y 18 de Diciembre de 1.992 )". Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994, 28 de Marzo de 1.995, 16 de Mayo de 1.995, 22 de Mayo de 1.995, 19 de Febrero de 1.996 y auto de 7 de Febrero de 1.996 ). Sin que la fuerza o la intimidación tengan que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 1.992 ). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.999 )".

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999 , "basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto". No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 ), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor.

Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.991, 8 de Abril de 1.992, 28 de Febrero de 1.997, 18 de Octubre de 1.999 ), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 y 21 de Mayo de 1.998 ).

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994, 10 de Mayo de 1.996, auto de 6 de Marzo de 1.996 ). Debiendo existir una relación causa- efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.998 , al afirmar que la conducta intimidante ha de ser "una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción" que ha de concurrir, precisamente, "en el momento consumativo de la comisión" (F. 4.°). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización".

A lo que cabe añadir, en cuanto a la aplicación de la figura agravada del art. 179 CP (violación), que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, como es el caso.

En esta concreta cuestión han sido muchas las resoluciones del Tribunal Supremo que se han pronunciado, destacando, entre otras, el Auto TS nº 2368/2004 , de fecha 02/06/05, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín, en la que se señala lo que sigue: "...se condenó a Germán como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión... En la referida sentencia se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:"Se declara probado que sobre las 9 horas del 12 de junio de 2002, Germán (en adelante "el acusado") se encontraba en su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 de Cerdanyola del Vallés, donde también estaba Carmen, como aquél mayor de edad. Ambos estaban unidos en matrimonio, habiéndose iniciado a instancias de ella trámites para obtener la separación. Movido por el deseo de satisfacer sus ansias sexuales, el acusado, despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz, Carmen consiguió zafarse del acusado, que le pidió perdón por lo que le había hecho. Seguidamente ella se puso una bata y procedió a realizar funciones de limpieza en una habitación distinta a aquella en la cual se había producido el acometimiento descrito, habitación a la que se desplazó el acusado quien desnudó a Carmen y la tiró al suelo y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía "para que veas lo que es una humillación". Carmen pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado. Primero.- El motivo primero se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.A .) Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar dicho derecho, dado que la única prueba de cargo que sustenta la resolución condenatoria ha sido el testimonio de la víctima, sin que aparezca corroborado por otras pruebas. Añade que no se ha respetado la presunción de inocencia, al dar mayor credibilidad a la declaración del testigo-víctima que a la declaración del acusado. B) Como hemos dicho en Sentencia de 11 de febrero de 2005, es doctrina reiterada de esta Sala (también del Tribunal Constitucional ) que la declaración de la víctima es prueba de cargo valida y suficiente, aunque se trate de la única prueba existente de tal clase, para destruir la presunción de inocencia. "Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener en estos casos en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación: 1º. Ausencia de incredibilidad subjetiva...; 2º. Verosimilitud...; 3º. Persistencia en la declaración....En la Sentencia reseñada recordábamos también que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto. C) En el caso presente el Tribunal de instancia tomó en consideración como única prueba de cargo la declaración de la víctima, llegando a la conclusión, fundada y razonadamente expuesta, de que dijo la verdad, y apoyar en su testimonio el relato probatorio que se declara probado y obtener una certeza sobre la culpabilidad del acusado. Señala la Sala en el fundamento de derecho primero, que son elementos que han movido a conceder plena credibilidad a la versión mantenida por la denunciante, el hecho de que presentara denuncia inmediatamente y que siempre haya mantenido la misma y detallada versión de los hechos. El propio juzgador reconoce que el acusado ha negado los hechos con igual firmeza que la demostrada por la víctima al afirmarlos, más es de advertir que ambos no ocupan la misma posición procesal, pues mientras el imputado tiene derecho a no declarar o a hacerlo en el sentido que más le convenga, (art. 24 CE ), el testigo, en cambio, está obligado a decir verdad, bajo advertencia de ser encausado por delito de falso testimonio. Por otra parte, la cuestión de la credibilidad de los testigos es cuestión ajena al ámbito de la casación. En esas condiciones y cuando la racionalidad de la valoración probatoria es apreciable, pues se ha valorado la prueba conforme a la lógica, a la experiencia y a los conocimientos científicos, esta Sala no puede volver a valorar las pruebas en obligado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que confiere al tribunal de instancia la facultad de apreciar las pruebas ante ella practicadas. El motivo se inadmite al platearse, en definitiva, una cuestión de hecho ajena a la casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim. Segundo .- Por el cauce que autoriza el art. 849.1º LECrim., se formaliza el motivo segundo por infracción de ley, denunciando indebida aplicación del art. 179 CP .A) Alega el recurrente que "de la prueba practicada en ningún momento se puede determinar que la Sra. Carmen declinase su voluntad de no acceder a tener relaciones sexuales con su marido". Al no presentar lesión alguna, debe ponerse en tela de juicio lo manifestado por ella. No puede hablarse de penetración vaginal cuando no existe indicio alguno de ello. B) El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia (STS 29-12-2003 ).C) No respeta el recurrente el relato fáctico sentencial, en el que se refleja que el acusado "despojó a su esposa de la ropa que llevaba y al tiempo que la agarraba por el cuello la penetró vaginalmente pese a que ella insistía en que la dejara en paz...", para después en otra habitación del domicilio desnudarla nuevamente, tirarla al suelo "y entonces le introdujo un dedo de la mano en la vagina mientras le decía para que veas lo que es una humillación", añadiendo que Carmen "pedía insistentemente que la dejara no oponiendo gran resistencia física al acto al que se la sometía, conocedora como era de la superior fuerza del acusado". Es obvia que esa premisa histórica, se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura penal aplicada de agresión sexual del art. 179 CP , y que no cabe la menor duda de que la esposa no consintió en modo alguno la relación sexual".

Además, por su vigencia y aplicación al caso ahora examinado, merece destacar la esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo, de 1-07-2002 , al establecer los distintos supuestos que pueden plantearse en la interpretación y aplicación de las figuras típicas contempladas en los arts. 178 y 179 del Código penal . Así:

Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. "La penetración ha de producirse con el órgano sexual de un varón: La penetración supone la introducción del órgano sexual masculino en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas (STS 1214/02, 1-7; 1939/02, 19-11 )".

Introducción de objetos por vía vaginal o anal. "Cosas inanes: Según la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, por objetos hay que entender cosas inanes, con exclusión de los dedos o de la lengua, que sólo cuando se den especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima podrán ser tomados en consideración (STS 128/99, 5-3; 430/99, 23-3; 1214/02, 1-7 ). Así:

"

En cuanto al acceso carnal y su alcance la Jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. La S. 1222/00, de 07/07 , ha señalado que el tipo de agresión sexual del artículo 179 debe ser interpretado conforme a sus antecedentes legislativos inmediatos. Hasta la reforma de la L.O. 03/1989, de 21/06 , el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido "yaciendo con mujer", acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del varón y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal. Como sigue señalando la mencionada Sentencia, "el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades (vaginal, anal o bucal), excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril". Llegamos a la primera descripción del C.P. de 1995, donde desaparece el nombre tradicional de violación, cuyo artículo 179 establecía que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, de forma que distinguía el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos.

Por fin, la L.O. 11/1999, de 30/04, modifica nuevamente dicho precepto refiriéndose como tipo agravado a la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, recuperando nuevamente el concepto de violación. También se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal incluyendo en el mismo la penetración anal y bucal, eliminándose correctamente del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal. Pues bien, la interpretación de dicho precepto debe ser hecha con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación, y de acuerdo con ellas el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior. Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril "parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, la "inmisión" de cualquier otro miembro del cuerpo humano". Por ello la descripción relativa a la introducción de la lengua en la vagina no constituye acceso carnal como afirma la sentencia impugnada.

Por lo que hace a la modalidad de introducción de objetos, equiparada a la violación en la última reforma llevaba a cabo por el Legislador, la Jurisprudencia también ha declarado que se trata de un supuesto distinto al anterior, en la medida que ya no se describe un acto que tiene como finalidad la satisfacción sexual del sujeto activo en el cuerpo del pasivo sino "un salvaje y degradante atentado que, aún recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, tiene como objeto más directo la lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado". Por ello se produce "un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos, -libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro-, que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada". La doctrina reiterada de esta Sala, además de la S. citada las recogidas en la misma (08/02/94, 05 y 23/03 y 03/06/99 y 05/04/00), ha rechazado en relación con la introducción de los dedos en la vagina la aplicación del tipo agravado de agresión sexual, siendo subsumible, siempre que concurra violencia o intimidación, en el artículo 178 C.P . vigente, porque constituyendo un ataque a la libertad sexual no vulnera del mismo modo la integridad física y moral de la persona ofendida que la introducción de un objeto. Además, se llega a la misma conclusión mediante la interpretación literal del término "objeto" empleado por el Legislador, que se identifica con "cosa", conforme además con el lenguaje común, que no identifica el mismo con otras partes o miembros del cuerpo humano. Por todo ello la lengua o los dedos no pueden ser objeto de un tratamiento en el precepto indicado distinto al de otras partes o miembros del cuerpo humano. Concurriendo la intimidación la acción es constitutiva de un delito de agresión sexual consumado del artículo 178 C.P .. Así, los hechos, teniendo en cuenta su realización progresiva, deben ser apreciados como una única acción y ex artículo 8.4 C.P . la calificación que corresponde, por su mayor gravedad punitiva, es la correspondiente al delito de violación en grado de tentativa, artículos 179 en relación con el 16.1 , descrito en el "factum".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación pública, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal (S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral (S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras ).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2009 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO.- En el caso de autos, prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de Agresión Sexual imputado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular al inculpado Amadeo , ni tan siquiera indicios con entidad suficiente como para concluir que nos encontramos ante el delito objeto de acusación.

Así pues, descartada la posibilidad de que, por prueba directa o de cargo se hubieran podido valorar datos probados, reveladores de tal infracción imputada, es evidente, que la única posibilidad de esclarecer los hechos denunciados ha de reconducirse a la obtención de pruebas indiciarias, indirectas o preconstituidas.

Sin embargo, una atenta y minuciosa valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., conducen a sembrar serias dudas, en vez de arrojar luz sobre lo realmente ocurrido en la mañana de autos.

En efecto, a la vista de las declaraciones contradictorias y recíprocamente excluyentes ofrecidas por ambos intervinientes, surgen como posibles las dos siguientes hipótesis y conjeturas:

A/ Que efectivamente el acusado mantuviera relaciones sexuales contra la voluntad de la denunciante, forzándola y penetrándola vaginalmente mientras aquella hacía lo posible por resistirse.

B/ O, por el contrario, que las relaciones fueran libre y voluntariamente consentidas por ambos, realizándose la penetración vaginal de forma aceptada por la denunciante y en la inercia del juego amoroso mantenido por los mismos.

Ahora bien -como se ha dicho-, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza de ausencia total de prueba con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

A dicha conclusión se llega, en primer lugar, a través de la imprecisa declaración prestada por la propia denunciante en el acto del juicio oral, quien, a preguntas de las partes, textualmente manifestó lo que sigue:

"A preguntas del Ministerio fiscal. En julio de 2008 no tenía relación sentimental con Amadeo , era una relación de carácter sexual, comenzaron a mediados de mayo hasta finales de junio. Antes de estos hechos decidieron cesar la relación. No había una razón especial para acabar, es que no querían tenerla más.

Hubo un incidente con unos preservativos, le dijo que si quería tener relaciones sexuales con otras personas que se comprara sus propios condones. Pero no estaba enfadada, llamó a una amiga suya porque estaba mas sorprendida que enfadada. Eso ayudó a que acabara la relación pero las cosas se acaban cuando dejan de interesar.

El día de los hechos ella estaba en casa duchándose para ir a trabajar y él la llamó y la dijo que si podía ir a su casa para hablar porque estaba muy mal y ella accedió. Sabe que anteriormente el tenía la mano vendada pero ese día no tenía venda, no sabe si le habían quitado los puntos.

Llegó sobre las 9:30 de la mañana, la abrió el portal pero después de la perdida del móvil, y pasó directamente hacia su habitación porque en la habitación solía dormir el compañero de piso. Ella pasó a su habitación. Imagina que el compañero tendría una habitación pero sabe que solía dormir en el salón, no sabe si estaba el compañero.

Cuando entró en la habitación él estaba tapado con el nórdico y se lo quitó y vio que estaba desnudo y ella dijo que no había ido allí para nada de eso y él la cogió y la metió en la cama y la quitó los zapatos y la parte de abajo y de la parte de arriba no la quitó nada. Ella intentaba defenderse, intentaba apartarse y decirle que no quería pero ella no tiene fuerza física, ella solo forcejeó, ella pesa 45 kilos. El acusado la quitó los pantalones y la ropa interior, cree que sus bragas quedaron por las rodillas o más abajo. Durante todo ese tiempo ella decía que lo que hacía no era consentido y lo que intentaba era quitárselo de encima, le dijo que lo que hacía era una violación, no llegó a gritar pero sí lo hizo con una voz más alta de lo normal. Hubo un momento que la pidió que se pudiera ella arriba, él actuaba como si ella consentía, y aprovechó para irse y él se dio la vuelta con total indiferencia y la dijo que se fuera y ella cogió sus cosas y se fue totalmente destrozada, no podía imaginarse que la pasara eso.

Durante todo el tiempo ella decía que no quería hacerlo pero él actuaba como si ella hablaba con la pared, él no llegó a eyacular. En sus ropas se encontraron restos de semen, ella llevaba mucho tiempo sin tener relaciones con él y ese semen tiene que ser del procesado. Piensa que antes de eyacular a veces sale semen. Luego la ropa interior se contaminaría al ponérsela.

Salió de la casa y se fue a la parada de taxis y se cogió un taxi y se fue al trabajo en estado de sock y subió arriba con Jacinta y la contó lo que la había pasado, se tomó un Orfidal porque tiene crisis de ansiedad y lo que intentó fue estar tranquila. Lloró delante de Jacinta . Estaba en un estado en que no sabía ni lo que hacía. Sobre las 5 fue al hospital acompañada por el padre de su hijo, en ese periodo no se duchó porque estuvo en el trabajo. No recuerda haber dicho que se duchara, sólo dijo que iba recién duchada cuando iba a casa de él.

A la Acusación. La relación que tuvo con Amadeo fue de rollo, no había relación sentimental, no había compromiso de fidelidad. La relación duró mes y medio más o menos y mantuvieron relaciones consentidas por ambas partes. En alguna ocasión quedaron solo para hablar y tomar un café. Cree que ambos se llamaban por igual aunque él insistió algo más.

El es portero de Púb de seguridad de noche. Cree que pesará unos 80 kilos y ella 45 kilos.La relación la rompieron de mutuo acuerdo al día siguiente del problema de los condones. El día 5 que la llamó él, ya no se habían vuelto a acostar ni a verse. Ese día la llamó a las nueve y algo de la mañana, la dijo que estaba muy mal y que había pasado muy mala noche y que si podía ir a hablar con él.

El piso de él es pequeño, de tres habitaciones, un día vio a un compañero de piso, sabe que dormía en el salón. Cuando ella llegó a la casa cree que no había nadie más y si hubiera habido alguien hubieran salido a ayudarla porque habló más alto de lo normal. Llevaba unos pantalones de pitillo con licra, eran vaqueros pero es más fácil que te los quiten.

El hacía vida en su habitación y además el piso era compartido. Ella esperaba verle vestido y fuera de la cama, y se lo encontró tapado con un nórdico y cuando se lo quitó estaba totalmente desnudo. Cuando ella entró se acercó y él se destapó y la agarró del brazo fuerte y la tiró a la cama por la fuerza, empezó a besarla y a decirla que había soñado con ella y empezó a quitarla la ropa, primero la quitó los zapatos, luego los pantalones y luego las bragas. Ella no le besaba, solo le decía que parara, que no quería acostarse con él. Ella insistió muchísimo en que no quería acostarse con él y él hizo caso omiso durante todo el tiempo. Ella estaba tumbada boca abajo y la agarraba del brazo mientras la quitaba la ropa. Luego la dio la vuelta. Y el se puso encima suyo. Físicamente no podía escaparse.

Cree que tenía tres puntos en la mano y ya se le habían curado, y de hecho la agarraba con ambas manos y tenía fuerza con ambas manos. Cuando la penetró ella seguía diciendo que no, que eso era una violación, él era consciente de que ella no quería y aun así siguió. En un momento la pidió que se pusiera encima y la soltó y ella dijo "esto que acabas de hacer en mi pueblo se llama violación" y cogió su ropa y se marchó. Se fue directamente a trabajar y al llegar se lo contó a Jacinta , la dijo que se tranquilizara que estaba muy nerviosa y que fuera a denunciarlo. También llamó a Bernabe , es el padre de su hijo, es con quien pensaba casarse y que finalmente no lo hizo. Le dijo que la habían violado y que la acompañara al hospital y a la policía, fue a su trabajo a buscarla y la acompañó al hospital y a la policía.

A la Defensa. Le conoció en un bar en una fiesta, estuvieron bailando y no pasó nada más. El episodio sexual en el bar fue más tiempo después. Tuvieron relaciones sexuales 10 veces más o menos durante todo el tiempo. Principalmente quedaban para el acto sexual pero a veces también quedaban para ir de fiesta, iban a casa de él o a la de su madre. Ella cree que siempre se quitaba la ropa ella sola y él no lo recuerda. Ella tenía llave de la casa de la AVENIDA000 , ella se negaba a usar la llave y nunca la usó, ella llamaba al telefonillo y él abría las puertas.

Ahora no recuerda si Amadeo olía a alcohol y estaba embriagado, no recuerda que se lo dijera al médico forense. Ella entró en la habitación y cuando se acercó a la cama para hablar es cuando se destapó y la agarró del brazo, él se incorporó la agarró y la metió para la cama con fuerza. El la cogió con su mano derecha, no sabe en que mano tenía la herida, supone que era en la derecha. Ella solo sabe que él hacía mucha fuerza con la mano.

La ropa se la quitó en la cama, no sabe con que mano la agarró porque ella estaba en estado de sock. Ella se agitaba y sabe que él es muy violento por su trabajo y por sus antecedentes. No sabe donde tenía las bragas, cuando estas en esa situación no estas pendiente de donde están las bragas.

La mancha de semen tiene que ser de él porque no había tenido más relaciones. En el hospital la hicieron toma de muestras, supone que al penetrarla el esperma luego cayó de su vagina a la braga. No hubo eyaculación. Desde entonces no ha vuelto a hablar con Jacinta . Mientras estuvo con Amadeo estuvo con otras personas.

El día 7 de julio tenía stres postraumático. El 28 de junio tuvo relación sexual y no fue con Amadeo . El 30 de junio fue a casa de Amadeo y vio la caja de preservativos abierta con uno menos y la dio rabia y le dijo que se comprara los suyos. No es nada vengativa y no le dijo que se iba a enterar. Está en tratamiento desde el año 2003 y la reconoció la doctora Marí Juana . También la reconoció Elisabeth , no tiende a exagerar ni a fabular. Tardó 10 horas en denunciar porque no sabía lo que había que hacer, estaba mal y asustada.

El tenía las manos agarradas y ella intentaba forcejear y no podía soltarse por la diferencia de peso y la pidió que se pusiera encima, él actuaba como en las otras relaciones, pero ella le insistió en que no era consentido, ella no actuó como si consintiera. Ese día ya no quería tener mas relaciones con él, lo decidieron de mutuo acuerdo. Se iba a casar el 21 de junio y anuló su boda porque no estaba convencida. Empezó con él cuando anuló la boda. Ve al padre de su hijo casi todos los días porque tienen un hijo en común, él tiene su pareja. Ella no tenía ninguna marca ni hematoma pero tampoco son necesarias.

Al Presidente. En su habitación estuvo como un cuarto de hora y realizando el acto sexual de 5 a 10 minutos, la estuvo penetrando unos 5 o 10 minutos. Ella forcejeaba y la quitó la ropa garrándola, ella hacía una resistencia activa. Cuando se retiró el edredón no sabe si Amadeo tenía el pene en erección. En ningún momento él intentó utilizar preservativos, ni hizo amago de cogerlos de la mesilla, cree que no.

La discusión de los condones fue una semana antes. No se planteó ninguna discusión de condones en ese momento y él no lo intentó utilizar en ningún momento. En otras ocasiones siempre lo hacían con preservativo. Ese día la pilló por sorpresa todo, él empezó a besarla y le dijo que se quitara y que se apartara y luego la quitó la ropa y sin mas la penetró, en ese momento no sabe si la dolió pero días posteriores la dolió muchísimo. Tiene un trastorno en la producción de la serotonina y la provoca fobias y la genera crisis de ansiedad.

Cuando comprobó que de la caja faltaba un preservativo la llamó la atención porque si se quería acostar con otras que utilizara sus condones, lo que la molestó es que utilizara un condón suyo no que hubiera tenido relaciones con otras chicas. Entre los dos decidieron dejar la relación, no tenía sentido seguir.

Ella tenía pensado no casarse, pero poco antes de hacer público que no se casaba se acostó con él como podía haber sido con otra persona, pero su relación ya estaba rota con el padre de su hijo y tenía clarísimo que no se iba a casar. El no fue la causa de su ruptura sentimental. Bernabe no la dejó por tener relación con Amadeo . Ella tenía dudas y no se sentía preparada. Cuando decidió no casarse decidió no tener una relación sentimental, quería tener una etapa de libertad, de no tener pareja y disfrutar con sus amigas.

Esa mañana ella se sintió violada. Ella pudo salir de la casa de forma voluntaria, salió pitando cuando pudo. No se consumó la relación porque ella salió corriendo".

Por su parte, y en segundo lugar, hay que tener en cuenta que el inculpado, en un discurso verosímil, uniforme y coherente, negó en todo momento su participación en los hechos de autos, manifestando que:

"Al Ministerio Fiscal. Tenía una relación con Amadeo Herminia de polvos, comenzó en el verano cuando surgió esto. Nunca hubo una relación, ella se iba a casar y no tenían relación, solo eran sexuales, ella no quería tener una relación.

No quedaban en ningún lado, solo para eso. Eso duró hasta una semana antes de San Pedro, ella se enfadó porque le encontró una caja de condones y le acusaba de tener relaciones con otras personas, fue unos días antes de que le denunciara. Le acusó el 5 de julio y días antes le encontró los condones, se enfadó y se marchó de su casa y le dijo que se iba a enterar. Luego unos días más tarde volvió porque tenía las llaves de su casa, la llamó para que le entregara las llaves y luego la acercó a su trabajo en Eladio Perlado.

El 5 de julio él estaba durmiendo, serían sobre las 9:40, la llamó y la dijo que subiera para hablar un rato, ella le dijo que cuando llegara le hacía una perdida y él dejaba la puerta abierta. Subió y se sentó y comenzaron a hablar y luego comenzaron a besarse y ella se desnudó, él tenía la mano inhabilitada porque tenía tres puntos, él sacó los condones y ella dijo que primero tenía que pedirla perdón y él dijo que era una relación solo de polvo y se marchó enfadada y le dijo que ya se vería.

El sí la penetró pero mas bien fue ella, él estaba encima de ella, no llegó a eyacular, se dio cuenta que no tenía la goma y cuando se la fue a poner le dijo que tenía que pedirla perdón. Nunca le dijo que no quería tener relaciones. Cuando el se negó a pedirla perdón ella se fue. El no la ponía los cuernos, ella podía estar con quien quisiera y él también.

En la casa también estaba su compañero de piso, cree que estaba durmiendo y cree que estaría para despertarse, no hubo gritos ni voces ni se levantó la voz. El cree que ella lo ha hecho por venganza por que llevaba diez años con su pareja y faltaba un mes y 15 días para casarse y cuando faltaba una semana le dijo que no iba a casarse. El semen no puede ser suyo, ella estaba desnuda. Ella misma se quitó la ropa porque él no podía porque tenía la mano lesionada y él mismo se quitó su pijama.

A la Acusación. Mantuvieron una relación de rollo de un mes y medio, era una relación de polvo. No mantenían relación sentimental ni obligación de fidelidad. La relación se rompió a finales de junio de 2008. El fue quien la llamó a ella para hablar porque no se quería llevar mal con ella. Cuando la llamó la dijo que fuera a su casa para hablar y ella acudió. Cuando iba a su casa siempre iba con intención sexual y cuando llegó la última vez no entiende porque se desnudó si solo iba a hablar.

Cuando ella llegó a su casa no es cierto que él estuviera desnudo en la cama, estaba en la cama metido y tapado con el edredón pero con el pijama puesto. No es cierto que la agarrara y la tirara a la cama de forma violenta, fue ella la que se sentó a su lado y él no la tiró a la cama. El pesa 66 kilos aproximadamente. No sabe lo que pesa ella.

No podía desnudarla con una sola mano porque tenía una herida en la mano de tres puntos, no se los habían retirado. El no la tiró hacia él sino que se acostaron juntos, no estuvo en todo momento encima de ella, ella también participaba, no le dijo que no había ido para eso, no es cierto que le dijera que estaba violándola, ella tenía intenciones de tener relaciones con él. Sí que hubo una penetración pero fue rápido, menos de tres minutos.

Ella se marchó a trabajar y él se quedó dormido y luego se fue a casa de su madre. Es mentira que él la dijera que se pusiera encima y es cuando ella aprovechó, la realidad es que estaban al lado, juntos, arriba y abajo. En su domicilio había otra persona, estaba a punto de levantarse porque tenía que ir a trabajar. A las 11 de la mañana su compañero estaba en casa.

A la Defensa. Durante los dos meses de relación se juntaban y tenían relaciones todos los días fijo y algunos días tres veces. Unas 70 veces en total. No salían a alternar. Ella solo tenía 20 minutos, llegaba se desnudaba, pim-pam y se iba a trabajar. Lo que hacían era que ella llamaba por teléfono y casi siempre iba antes de ir a trabajar y así se quitaba el stres. Tenía prisa por que tenía que ir a trabajar.

Ese día él estaba de baja y había estado toda la noche en la cama, no había bebido porque tomaba medicamento. Ella compró unos preservativos y los dejó en la mesilla y cuando vio ella que había gastado condones se enfadó pero él piensa que eso no era para enfadarse. Ella miró en la mesilla y dijo que faltaba un condón y que se había acostado con otra tía y se fue y le dijo "te vas y a enterar" pero él no le dio a esa frase ninguna importancia.

Ella se fue porque tenía que irse a trabajar, tenía una alarma en el móvil que la avisaba para ir a trabajar. Ella estaba normal y él fue a coger la goma y a ella la dio un arrebato y le dijo que la pidiera perdón y como no la pidió perdón ella se fue. Ella no tenía la braga, se había quitado toda la ropa ella misma, él tenía la mano derecha con una herida profunda.

No sabe si ella tenía o no otras relaciones sexuales. Ella no era pasiva, era supercaliente, la iniciativa la tomaba ella, se sabía el Kamasutra. Es una tía que está hablando contigo y parece que le ha pasado la de Dios y luego se da la vuelta y se pone a reír, cambia de humor completamente, la gusta llamar la atención siempre.La relación que tuvieron fue totalmente consentida. Cuando la conoció en un bar le dijo que su sueño era tener una relación con un camarero mulato y su jefe no sabe como no la echó. El día de los hechos ella no le arañó, ni le empujó ni le rechazó, ninguno de los dos tenían lesiones.

Al Presidente. Ese día hubo calentamiento y besos recíprocos, él no la quitó nada de ropa, se lo quitó ella sola y él se quitó su ropa. En ningún momento de la relación ella le manifestó que la estaba forzando ni violando. Eso duró unos 10 minutos o 15 y la penetró menos de un minuto. Ya había introducido el pene en su vagina sin condón y cuando se dio cuenta fue estirando la mano a la mesilla para coger un condón y ella le dijo que la pidiera perdón y él dijo que no tenía porque pedirla perdón y sonó la alarma del móvil y ella dijo que tenía que irse a trabajar y entonces ella se fue y él se quedó dormido.

El cree que le denunció por despecho y que dejó a su novio de 10 años por él y piensa que fue por venganza. Desde que ocurrieron los hechos un día la vio pasar y él mismo llamo a la policía porque no quería incumplir la orden de alejamiento. Le dijo a la policía que Herminia se encaró hacia él. El notaba cuando ella se corría y ese día ella no se corrió".

Por tanto, a la vista de tales declaraciones contradictorias y recíprocamente excluyentes, la Sala, no puede dejar la ocasión de resaltar que, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la conclusión de que surgen dudas sobre la voluntariedad recíproca de la relación sexual, así como de las razones que motivaron la finalización de la misma, que la denunciante achaca al hecho de que pudo marcharse cuando el denunciado dejó que se colocara encima de él, para continuar con el coito, y que éste imputa a la circunstancia de que a la denunciante le dio un arrebato por no quererla perdír perdón por el hecho de faltar un preservativo de la caja previamente depositada por la misma.

Dichas dudas se acrecientan, en tercer lugar, por la ausencia de prueba objetiva alguna, de carácter físico y ginecológico, que adveren que la denunciante se resistió a la relación sexual, mediante una oposición persistente, en los términos exigidos por la Jurisprudencia, pues, no puede obviarse que, tal y como se relata en el factum de esta sentencia, en el informe Médico Forense emitido por el Dr. D. Agustín , ratificado por el Dr. Sr. Eulogio (folio 215), tras efectuar la oportuna exploración, se llega a la conclusión de que: "no se han objetivado equimosis ni estigmas de arañazos ni mordeduras ni ninguna otra lesión sugestiva de mecanismos de defensa en la dinámica de los hechos denunciados".

Así mismo, en cuarto lugar, hay que tener en cuenta que, por el referido Dr. Médico Forense, ratificado por ambos Doctores en el plenario, también se efectuaron las siguientes consideraciones médico legales:

1ª/ La exploración física general realizada no ha puesto de manifiesto la existencia de ningún tipo de lesión/agresión.

2ª/ La exploración ginecológica tampoco ha aportado evidencias significativas. No se apreciaron estigmas de agresión. Tampoco permite apreciar la existencia de una penetración. La vagina era perfectamente permeable al espéculo pudiendo por lo tanto permitir una penetración sin provocar lesiones.

3ª/ La ropa no presentaba deterioros. En las bragas se objetivaron manchas amarillentas que podrían corresponder a líquido seminal, quedando pendientes de las pruebas complementarias para su identificación fehaciente.

4ª/ Además de la braga se ha realizado muestreo suficiente mediante frotis para despistaje de espermatozoides en regiones genitales y de células en cuello y hombros -donde refirió haber sufrido algún lametón-, y de las uñas dado que refirió haber arañado al denunciado. En todo caso dada su profesión de peluquera es probable que la muestra de uñas se encuentre muy contaminada.

5ª/ Desde el punto de vista psíquico no se apreció sintomatología psicótica. Crisis de llanto y ansiedad durante la exploración física que no requirió medicación. Esta crisis puede estar relacionada con la presunta agresión denunciada, con la propia exploración y situación general, ansiógena por su propia naturaleza, y posiblemente mediatizada al menos en parte por su agorafobia -miedo irracional a situaciones que vive como amenazantes -aunque sean normales en la vida habitual- que no controla y en las que la paciente cree que no puede recibir la ayuda adecuada/necesaria

Además, en quinto lugar, hay que tener en cuenta que en dicha exploración se recogieron muestras con hisopo de introito, paredes vaginales y fondo de saco vaginales, y de saliva mediante hisopos en el cuello y hombro, así como de sangre humana, mediante hisopos en las uñas, y que, una vez remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, dieron como resultado, de una lado, la existencia de espermatozoides en la braga, pero no en el resto de hisopos y en el lavado y, de otro, la presencia de saliva, respecto de los cuales no se ha comparado el perfil genético con ADN (es decir, no se ha acreditado que pertenezcan al acusado o a un tercero), sin que se haya detectado presencia de sangre humana en las uñas de la denunciante, todo lo cual ha de valorarse restricitivamente en base al derecho "in dubio pro reo" reconocido en el art. 24 de la Constitución..

A lo que cabe añadir, en sexto lugar, las dudas planteadas por las psicólogas intervinientes sobre la personalidad de la denunciante, tal y como constan glosadas a los folios 134 y 190, al establecer "que la denuncante presenta rasgos acentuados de personalidad de base histriónica caracterizada por comportamientos impulsivos que no atienden a consecuencias futuras, llamativas, teatrales y exhibicionistas. En sus relaciones interpersonales pasan de la intensidad y emotividad al aburrimiento y el hastío más completo. Sus emociones cambian rápida, fácil e impredeciblemente y suelen reaccionar ante la mínima provocación".

Por su parte, en séptimo lugar, también destaca con plenitud probatoria la ausencia de corroboraciones periféricas que pudieran acrecentar la realidad de los hechos denunciados por la denunciante, ya que,

1º/ El testigo que se hallaba en la estancia contigua a la habitación donde ocurrieron los hechos, D. Jose Miguel , manifestó que "no oyó nada en ese intervalo, ni gritos ni nada", lo que contradice la versión de la denunciante.

2º/ La propia encargada de su trabajo, y a la que contó lo sucedido, Dª Jacinta , no la dio mucha credibilidad porque -según dijo-, "no lo veía muy claro. La dijo que venía de casa de Amadeo y la dijo que era un cabrón y la veía nerviosa pero como muy ficticio, no la dijo que la había violado ni que se había propasado con ella. Cuando la preguntó que si era una violación Herminia la dijo que sí, no la creyó porque a Herminia siempre la vio como muy teatrera, el como se lo había contado, como había anulado su boda y como conoció a Amadeo , le pareció irreal. Todas en la peluquería sabían lo de los preservativos, en la peluquería la vieron enfadada y despechada por ese tema.

El día de los hechos estaba atacada pero no lloraba, tenía un tembleque. Luego llamó a otra persona para que la acompañara al hospital. En la peluquería contaba toda la película. No la pareció que la reacción de Herminia fuera la de una persona que acabaran de violar".

3º/ Su novio hasta aquellas fechas, D. Bernabe , a preguntas de este Ponente, rebatió la versión ofrecida por la denunciante sobre las razones de su ruptura sentimental y de la fecha de la boda, al incidir en que ello tuvo lugar por la ifidelidad de la denunciante.

El Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, en relación a los requisitos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia incriminatoria y corroboración por datos periféricos), considera que no son requisitos esenciales para dar validez como prueba a la misma, sino parámetros valorativos a tener en cuenta por el juzgador.

Así, la Sentencia del TS de 2 de Marzo de 2009 , señala que: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02 ).

Pues bien, en el caso ahora examinado, la Sala no encuentra fundamento alguno para dar credibilidad plena a la denuncia formulada por la denunciante, por cuanto no concurren con la nitidez necesaria los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para su aplicación, precisamente por la existencia de contraindicios, basados en tales contradicciones probatorias, que enervan de plano los efectos que pudiera tener la declaración de la misma para destruir los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Ante éstas circunstancias, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, obliga a rechazar la acusación mantenida por el Ministerio Público y la Acusación Particular, que se apartan en sus conclusiones de la doctrina Jurisprudencial sobre el valor de la prueba indiciaria, por la existencia en este caso de contraindicios que excluyen de plano la valoración cognoscitiva materializada en el escrito de acusación, sobre la base de tener en cuenta meras hipótesis y conjeturas, que no pueden ser tenidas como bastantes para predeterminar un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

Por tanto, no existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, no acreditada por prueba directa y objetiva la participación del acusado en el delito de Agresión Sexual objeto de imputación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución, procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En conclusión, y a la vista del déficit probatorio practicado a instancia de las Acusaciones, es evidente, que no se puede, sin riesgo a error o indefensión, sustentar condena penal alguna, por lo que, al valorar la Sala que no se han aportado a la causa los elementos de prueba imprescindibles a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, procede acordar la libre absolución de Amadeo del delito por el que venía siendo inculpado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Amadeo del delito de Agresión Sexual por el que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso.

DÉJENSE SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELATRES ACORDADAS.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.