Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 8/2010 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 8/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

P. A. Nº 448/09

SENTENCIA Nº 41/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 21 de Enero de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 500/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia, contra los inculpados Alonso y Benjamín , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro José de Luis Otero, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 14 de Septiembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "En la madrugada del día 5 de abril de 2.009, los acusados D. Alonso y D. Benjamín , encontraron en una zona de ocio nocturno de esta capital al denunciante D. Eutimio , con el que entablaron conversación y compartieron alguna consumición.

En determinado momento, cuando todos caminaban por la C/ Fuencarral, con ánimo de ilícito beneficio y aprovechando que Eutimio estaba visiblemente embriago, el acusado Andualem interpuso su brazo por delante del denunciante impidiéndole que avanzara, y le metió la mano en el bolsillo, mientras que Alonso lo registraba . De esta forma los acusados tomaron veinte euros, un teléfono móvil y las llaves del domicilio de Eutimio .

El denunciante se abstuvo de oponerse a la acción de los acusados en parte pro el temor generado por la actitud y número de éstos y en parte por el estado en el que e hallaba. Finalmente los acusados restituyeron al denunciante, a petición de éste el teléfono móvil y las llaves sustraídas.

No resulta probado que alguno de los acusados propinara un empujón al denunciante. ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados Alonso y Benjamín , en concepto de autores de un delito de robo con intimidación , precedentemente definido, a la pena de un año de prisión para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar de forma solidaria a D. Eutimio con la suma de 20 euros y al pago de las costas procesales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 19 de Enero de 2010 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, en tanto en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones que les condena como autores de un delito de robo con intimidación y de menor entidad, a la pena de un año de prisión, alegándose en el referido recurso que se ha producido un error en la apreciación de la prueba por insuficiencia de prueba de cargo por testimonio de la víctima con variación de su versión y sin corroboración de otras pruebas. Se alude a que la víctima ha variado de versiones en tres ocasiones: en la denuncia policial; en la declaración ante el Juzgado de Instrucción, donde nada dice acerca de que estuviera bebido, y en tercer lugar, en el plenario, donde no hace mención a la existencia de un empujón y el gesto de ponerle contra la pared, manifestando que solamente le cortan el paso, añadiendo la sustracción de las llaves y del teléfono móvil. Todo lleva, según el recurso, a que la declaración de la víctima no reúna los requisitos necesarios para darle valor ya que la misma es poco verosímil, inconsistente y nada persistente.

Dos son las cuestiones sobre las que ha de pronunciarse esta resolución dado el contenido del recurso interpuesto. Una primera, sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente como para acreditar la realidad de los hechos denunciados y en consecuencia acerca de las posibles contradicciones en las que hubiera podido incurrir. Ciertamente en la primera comparecencia ante los Policías Nacionales, que no es verdadera declaración pues son los Agentes quienes refieren lo que manifiesta la víctima, trascriben por así decirlo en el atestado, lo que el denunciante les manifiesta inmediatamente después de ocurrir los hechos y cuando están buscando a los agresores. Y efectivamente en ese momento, la víctima relata una determinada forma en la que señala, según él, como ocurrieron los hechos, le empujaron hasta un portal y allí le profirieron unas expresiones amenazantes, le marcaron con algo en el costado y le sustrajeron 20 euros del bolsillo. En el Juzgado de Instrucción, folio 47 de las actuaciones, se ratifica en su declaración policial y reconoce ya, de entrada, que "no es cierto del todo" la existencia de las amenazas y que no puede verificar lo de la navaja porque no la vio y aclara que la intimidación fue por el empujón y ponerle contra la pared, justificando su confusionismo por el susto que tenía, el nerviosismo y la hora que era cuando sucedieron los hechos. Y por último, en el visionado de la cinta que recoge el acto del plenario, la víctima manifiesta que iba con dos personas, y uno de ellos le puso el brazo delante de él cortándole el paso y dijo al otro que le metiera las manos en el bolsillo y le sustrajeron 20 euros, no llegando a empujarle, solo le cortaron el paso, añadiendo que no pudo resistirse, no opuso resistencia al robo, que le quitaron también las llaves y el móvil, pero se lo pidió y se lo dieron. Insiste en que no hubo violencia física, "todo fue muy limpio", y cuando le quitaron los 20 euros se marcharon y luego con la Policía les identificó. Esta Sala comparte la tesis de la defensa de los acusados en el sentido de que existe una variación importante en cuanto a las declaraciones de la víctima, sobre todo en cuanto al contenido de ciertos extremos que son los que califican realmente los hechos, y más concretamente como de un delito de robo con intimidación, pues de la declaración de la víctima, especialmente en el plenario, no se deduce claramente la existencia de intimidación, y ciertamente la actitud llevada a cabo por los acusados, siguiendo la versión de la víctima, es decir, simplemente el hecho de que se cortaran el paso con el brazo, no puede integrar de manera plena el concepto penal de intimidación según la jurisprudencia. Y así, entre otras muchas, la STS de 23-10-2008 afirma que "...la STS. 956/2006 de octubr , define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil EDL1889/1 por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada , lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes..."

SEGUNDO.- Así pues procede revocar la sentencia en este aspecto, dado que no se ha probado que hubiera existido una verdadera intimidación como medio idóneo, real, efectivo y específico para el apoderamiento del dinero que la víctima llevaba en uno de los bolsillos, lo cual elimina la calificación que se hace en la sentencia de que los hechos sean constitutivos de un delito de robo con intimidación. Ahora bien, ello no implica que no sean constitutivos de infracción penal, pues de las manifestaciones del denunciante, lo que sí ha quedado claro es que el apoderamiento del dinero se produjo en contra de su voluntad, le introdujeron la mano en uno de los bolsillos y le quitaron esa cantidad de dinero; no se ha probado que existiera intimidación, pero sí un acto de apoderamiento ilegítimo, lo cual integra la falta de hurto prevista en el artículo 623.1 del C. Penal , de la cual se reputan autores a los acusados por haber realizado directa y materialmente los actos que la integran tal y como ha quedado debidamente probado en el procedimiento, y especialmente en el plenario.

No concurren en la persona de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en cuanto a la pena, dada la entidad de los hechos y el dinero sustraído ha de imponer a cada uno de ellos la pena de diez días de localización permanente, manteniendo la responsabilidad civil en el sentido de que los acusados habrán de indemnizar solidariamente al denunciante en la cantidad de 20 euros, y lógicamente habrá de revocarse su situación personal en el sentido de decretar su inmediata puesta en libertad librándose para ello los oportunos oficios al Centro Penitenciario donde estuvieran ingresados.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro José de Luis Otero en nombre y representación de Alonso y Benjamín , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid en el sentido de condenarles como autores de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.