Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 13/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PO 13/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO ORDINARIO Nº 9/08

SENTENCIA Nº 41/10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil diez

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa número 13/09 PO, procedente del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, Sumario 9/08, seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, por delitos contra la Salud Pública y Falsificación de Documentos, contra los procesados:

D. Jacinto , mayor de edad, nacido en Madrid el día 30 de enero de 1980, hijo de Leandro y de Mª Luisa, con DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Helena Romano Vera y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Hernández Díaz de Montesano.

D. Torcuato , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 26 de abril de 1972, hijo de Cándido y de Francisca, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales cancelables, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Isabel Salamanca Alvaro y defendido por la Letrada Dña. Concepción Fernández Piñeiro.

D. Artemio , mayor de edad, nacido en Villa Riva (República Dominicana), el día 1 de septiembre de 1971, hijo de Gregorio y de Mª Palma, con NIE núm. NUM002 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado D. Alfredo Miguel Moreno Bodega.

D. Genaro , mayor de edad, nacido en Barahona (República Dominicana), el día 3 de enero de 1977, hijo de Domingo y de Rubalina, con NIE núm. NUM003 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Pilar Moliné López y defendido por el Letrado D. Julián Parro Conde.

D. Onesimo , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el día 20 de diciembre de 1982, hijo de Felicito Jesús y de Cecilia Ofren, con D.N.I. núm. NUM004 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Ricardo Quintana García.

D. Jesús María , mayor de edad, nacido en Las Vegas (República Dominicana), el día 15 de julio de 1976, hijo de Silvano y de Laura, con NIE núm. NUM005 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Pilar Moliné López y defendido por el Letrado D. Juan Roque Martínez Gil.

D. Eliseo , mayor de edad, nacido en La Vega (República Dominicana), el día 5 de julio de 1965, hijo de Leoncio y de María, con pasaporte dominicano núm. NUM006 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. Ricardo Dagoberto Velasquez.

D. Lucas , mayor de edad, nacido en La Vega (República Dominicana), el día 9 de junio de 1982, hijo de Eloy y de María Milagros, con D.N.I. núm. NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes y defendido por el Letrado D. Alberto Díaz de Castro.

D. Jose Luis , mayor de edad, nacido en Riosucio Caldas (Colombia), el día 18 de febrero de 1967, hijo de Ricardo y de Luzmila, con NIE núm. NUM008 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado D. José Luis Velasco de Miguel.

Dª Rosaura , mayor de edad, nacida en Pereira Risalda (Colombia), el día 28 de marzo de 1970, hija de Joaquín Antonio y de Mª del Carmen, con NIE núm. NUM009 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez.

D. Constantino , mayor de edad, nacido en La Vega (República Dominicana), el día 13 de septiembre de 1977, hijo de Francisco y de María, con pasaporte dominicano núm. NUM010 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. Ricardo Dagoberto Velasquez.

Habiendo sido partes en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª Mª Cristina Zurdo Garay-Gordóvil y los mencionados procesados con las indicadas representaciones procesales y defensas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.2ª y 6ª del Código Penal y 376 Código Penal; B1) Un delito continuado contra la salud pública de los arts. 368, 369, 2º y 6ª del Código Penal en relación con el art. 74 Código Penal ; B2) un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 2ª y 6ª Código Penal ; B3) un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369, 2ª y 6ª y 370,2ª Código Penal . Siendo responsables criminales, en concepto de autor el procesado D. Jacinto del delito A), el procesado D. Genaro del delito B1), los procesados D. Eliseo y D. Torcuato del delito B2) y D. Jose Luis del delito B3). Y cómplices con arreglo al artículo 27 y 29 C.P. del delito B2 ) los procesados D. Rosaura , D. Artemio , D. Onesimo , D. Torcuato , D. Constantino Y D. Lucas . No concurren circunstancias modificativas, Y solicitaba las siguientes penas:

Para D. Jacinto la pena de 7 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600.000 ? por el delito A).

Para D. Genaro la pena de 11 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 3.000.000 ? por el delito B1).

Para D. Eliseo y D. Torcuato , a cada uno de ellos, 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500.000 ? por el delito B2).

Para D. Jose Luis 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000.000 ? por el delito B3).

Para D. Rosaura , D. Artemio , D. Onesimo , D. Jesús María , D. Constantino Y D. Lucas , a cada uno de ellos, la pena de 7 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 ? por el delito B2).

Se impondrá a los acusados las costas procesales. Decomiso de todas las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 Código Penal .

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, modificaron las provisionales en el sentido de adherirse a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado los días 17 y 18 de mayo de 2010, habiéndose terminado la deliberación y votación el día 21 de mayo de 2010, quedando pendiente de la redacción de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado probados a este Tribunal de las pruebas practicadas y apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando con los hechos descritos en el apartado A), el procesado D. Jacinto reconoció desde el primer momento que traía droga en el maletín que le fue intervenido, que venía de Punta Cana y traía catorce paquetes de cocaína, ofreciendo su colaboración a las autoridades, contando que le facilitaron ropa de trabajo y una tarjeta de Aena que tenía sus datos, así como un teléfono móvil y que una vez en Madrid, encendió el móvil y recibió instrucciones, indicándole que contactara con una persona que le guiaría por el aeropuerto evitando el control de pasaportes. Persona que según se aprecia en la grabación de las cámaras de vigilancia del aeropuerto y en las fotografías obtenidas de las mismas, resultó ser el acusado D. Genaro , según reconocimiento efectuado por D. Jacinto en el juicio y el propio reconocimiento de los hechos realizado por el Sr. Genaro en el plenario. Añadiendo que aceptó realizar este transporte acuciado por las deudas que tenía por la droga adquirida por su drogodependencia.

Manifestaciones que vienen corroboradas por la declaración del agente de la Guardia Civil núm. NUM013 , que relata que a la llegada del vuelo de Punta Cana unos guardias civiles observaron dos personas que iban caminando y se dirigían a la zona pública del aeropuerto, yendo vestidos como trabajadores. Pero que uno de ellos llevaba un maletín y al decirle que lo iban a revisar se dio a la fuga, procediendo a su detención, comprobándose que traía cocaína. Añade este agente que el acusado se ofreció a colaborar, les contó que había sido guiado desde que se bajó del avión, dando una información que resultó veraz.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 70 a 72. Y su valor por el informe de tasación de drogas unido al folio 149. Ninguno de los cuales han sido impugnados.

El destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en el interior del maletín ha sido reconocido expresamente por ambos procesados D. Jacinto y D. Genaro y se deduce razonablemente de la elevada cantidad de sustancia aprehendida y la modalidad de su transporte

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de los acusados, que los mismos realizaban el papel de simples transportistas ajenos a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el apartado B) han quedado probados:

1)- Por el reconocimiento de los mismos que han hecho todos los acusados en el Plenario, salvo D. Lucas y Dª Rosaura , quienes si bien manifestaron formalmente que reconocían los hechos, en el interrogatorio que les efectuó el Ministerio Fiscal los niegan. Así el primero dice que nada tiene que ver con estos hechos, que únicamente el día 21 de junio de 2008 había quedado con D. Constantino para ir a Barajas porque tenía que ver a un amigo y que conocía a éste, a D. Jesús María y a D. Eliseo de un bar dominicano, desconociendo que éste tuviera un locutorio. Dª Rosaura , por su parte, se limitó a decir que estaba de acuerdo con la acusación del Ministerio Fiscal, que reconocía los hechos tal y como se redactaban en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (que ha sido elevado en este punto a definitivo) y que no tuvo colaboración con la organización ni tenía conocimiento y que con D. Genaro tuvo contactos familiares.

Pues bien, si bien respecto de ésta, como analizaremos más adelante, no ha resultado acreditada la cooperación al delito con actos propios y verificados de colaboración, no ocurre igual respecto de D. Lucas , a quien el procesado D. Eliseo en su declaración ante el Juez de Instrucción, ratificada en el Plenario, identifica como la persona que primero contactó con el jefe de la organización para organizar la llegada a España y el día de la detención había quedado en el metro de Oporto con el acusado D. Constantino , quien a su vez estaba esperando instrucciones de D. Eliseo . Y días antes, el 21 de junio, D. Lucas Y D. Constantino habían ido a Barajas a esperar a un pasajero que iba a traer droga, si bien éste no llegó.

La declaración de estos coimputados, de los que en principio sería razonable dudar, cuenta con una corroboración suficiente en las vigilancias de la policía y en las observaciones telefónicas acordadas. A lo que se añade la falta de una explicación verosímil por parte de D. Lucas del hecho de ir al aeropuerto el día 21 de junio de 2008 (cuando se esperaba la llegada de un pasajero con droga que parece era el aquí procesado SR. Torcuato ), limitándose a decir que se iba a ver a unos amigos, lo que carece del más mínimo respaldo probatorio.

2)- Por las declaraciones en juicio oral de los guardias civiles con carnet profesional NUM014 , NUM015 y NUM016 , fundamentalmente las del segundo que actuó como secretario en el atestado 84/08, que ratificó, contando la investigación que se vino realizando a partir de la detención el 6 de febrero de 2008 de D. Jacinto y la colaboración de éste y que les llevó a detectar que había una organización que se dedicaba a introducir en España personas que traían cocaína, identificando a todos los acusados a través de las intervenciones telefónicas y vigilancias, hasta que el día 24 de junio de 2008 tiene lugar la llegada de D. Torcuato que traía una importante cantidad de cocaína, esperándole un empleado, el acusado D. Artemio que le facilita la entrada salvando los controles oficiales y aduaneros, guiándole a una cierta distancia mientras que este acusado mantenía contactos por teléfono con los también acusado D. Genaro , D, Onesimo y D. Jose Luis , esperándole en el exterior el también procesado D. Jesús María . Respecto a los acusados D. Constantino Y D. Lucas manifiesta este agente que fueron juntos al aeropuerto el día 21 de junio a recoger a una persona que llamaban " Lechugera ", pero que no saben si ese día se introdujo droga o no, identificando en una de las conversaciones del día 24 de junio a D. Torcuato como " Lechugera ".

3)- Las intervenciones telefónicas que no han sido impugnadas.

Así, en cuanto a la llegada de D. Torcuato al aeropuerto de Barajas y cómo es guiado hasta su salida en acción organizada por los procesados D. Genaro , D. Eliseo y D. Jose Luis , valiéndose, por un lado, de la colaboración de Artemio y de Onesimo , que contactan con Genaro que es quien les hace el encargo, y de otro, por parte de Eliseo , del acusado D. Jesús María -que acompañaba a éste-y de otra persona que no ha sido identificada (F. 952 y 955), resultan esclarecedoras las conversaciones telefónicas transcritas a los folios 921 a 967. En ellas por una parte, se constata como Genaro contacta con Torcuato por teléfono, le va diciendo el camino exacto a seguir y las personas (concertadas) que va a encontrar a su paso, mientras que por un lado el primero va recibiendo noticia de sus colaboradores Artemio Y de Onesimo que le informan del paso por su lado de Torcuato . A su vez, Genaro está en contacto con Jose Luis a quien le da puntual cuenta de cómo se va desarrollando la operación y de dónde se encuentra Torcuato ; mientras que Jose Luis contacta con Eliseo , para indicarle cómo van las cosas y advertirle que se prepare cuándo ya está próxima su intervención, ante lo cual Eliseo se pone en contacto con persona que no ha sido identificada para que se prepare.

Las observaciones telefónicas no solo han permitido conocer esta puntual operación, tan significativamente retransmitida por sus interlocutores, sino que también permiten conocer la organización que existía entre los tres procesados D. Genaro , D, Jose Luis y D. Eliseo , el reparto de papeles que tenía atribuido cada uno y las relaciones del primero y del tercero con los demás procesados. Las intervenciones comenzaron con la observación del teléfono de Genaro , que fue quien acompañó al acusado D. Jacinto , el día 6 de febrero de 2008 por el aeropuerto y por quien, en consecuencia, se inició la investigación. Pues bien, en esas primeras intervenciones (folios 103 y siguientes) Genaro habla con Onesimo y con Artemio informándoles bien de que no hay movimiento o, si es el caso de que una posible llegada de un pasajero con droga, preguntándoles los días que van a estar trabajando a fin de poder organizar la llegada.

El día 13 de marzo de 2008 tiene lugar una conversación entre Genaro y una persona no identificada colombiana, en la que éste le informa de la posibilidad de una llegada en la semana siguiente, quedando en principio para el miércoles. De inmediato Genaro contacta con Onesimo para hacerse saber de esta posible llegada y como quiera que no puede, menciona a otro chaval que resulta ser Artemio , con el que Genaro se pone en contacto a través de Onesimo (F. 122). A lo largo de todas las intervenciones queda claro que los acusados Onesimo y Artemio se relacionan con Genaro , siendo éste quien avisa a aquéllos de una posible llegada de un pasajero con droga y los coordina para que acudan a abrirle la puerta o a guiarle para sacarle del aeropuerto.

Por su parte. Genaro mantiene contacto con el acusado D. Jose Luis , cabecilla de esta organización, preguntándole si hay trabajo y recibiendo los encargos, coordinando Genaro a sus colaboradores en cuanto tiene noticias de Jose Luis . Es éste el que mantiene los contactos con Santo Domingo y con quien contactan desde este país cuando es posible que llegue un pasajero, pasándole los datos, comunicándole cuando el viaje se suspende o cuando va a tener lugar con éxito (F. 151, 154, 183, 184, 198 y siguientes). Y es él quien después contacta por un lado con Genaro y por otro con Eliseo , quien no solo se encargaba de traer al pasajero desde la salida del aeropuerto hasta Madrid, sino también de gestionar los billetes de avión de las personas que traían la droga a España (F. 213 y 329), manteniendo Eliseo contactos directos con la gente de Santo Domingo, que le encargan los pasajes y le mandan el dinero para su pago (F. 330).

4).- La cantidad ocupada, peso y riqueza de la cocaína que transportaba D. Torcuato y que se recoge en los hechos probados, ha quedado probado por el informe de la Inspección de Farmacia unido a los folios 1534 a 1536 a 72. Y su valor por el informe de tasación de drogas obrante al folio 1567; ninguno de los cuales han sido impugnados.

5). También en estos hechos y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de los acusados, que los mismos realizaban el papel de simples transportistas ajenos a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa. Ni de las vigilancias policiales ni de las intervenciones telefónicas se desprende dato alguno que permita sostener que los procesados fueran los distribuidores finales de la droga o procedieran materialmente a la venta a terceros, obteniendo así los beneficios propios de la venta al menor.

TERCERO.- No se ha practicado prueba, a criterio de este Tribunal, de que la acusada Dª Rosaura , esposa del también acusado D. Jose Luis , llevase a cabo actos propios de colaboración o participación directa con el delito de tráfico de droga. Hemos de destacar desde ahora que no ha existido un reconocimiento de los hechos por parte de esta acusada, pues si bien en el marco de unos acuerdos a los que todas las defensa habían llegado con el Ministerio Fiscal (incluida la de Dª Rosaura ) manifestó estar de acuerdo con la acusación contra ella dirigida y reconocer los hechos en los términos en los que están redactados en el escrito de conclusiones definitivas, negó con rotundidad y firmeza haber colaborado con la organización y tener conocimiento de su ilícita actividad, diciendo que sus contactos con Genaro fueron por motivos familiares, de manera que a la vista de esto no podemos considerar que estemos ante un reconocimiento eficaz.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada el Tribunal Supremo "la mera convivencia con el traficante, e incluso el conocimiento de que éste se dedica a tal actividad delictiva, no determina la culpabilidad si no se acredita la cooperación al delito con actos propios y verificados de colaboración con esa actividad delictiva" (STS 3 de octubre de 2007 ), o como indica la STS de 16 de noviembre de 2006 , " habida cuenta de que no cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo". Añadiendo las SsTS 672/2008, de 31 octubre y 390/2008, de 12 de junio , que "es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 )". En consecuencia, debe probarse que el cónyuge del implicado realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo. Desde luego que, como alegó el letrado de esta acusada en su informe, el Ministerio Fiscal no expresa los hechos concretos que realizó esta procesada, limitándose a decir que mantuvo contactos con Genaro , D. Onesimo y D. Artemio , con el objetivo de introducir droga en España procedente de Santo Domingo. La acusada ya hemos dicho que ha negado estos contactos, reconociendo únicamente algunos telefónicos con Genaro por motivos familiares. Y ha negado asimismo que conociera la organización y la ilícita actividad que desarrollaba. Desconocimiento que es corroborado por su esposo D. Jose Luis , quien en el Plenario manifestó que su mujer no sabía nada de esta actividad ilícita y que si bien ha mantenido conversaciones con el procesado D. Genaro era por asuntos distintos y familiares.

Tras examinar las conversaciones telefónicas en las que interviene esta procesada y de las que la Guardia Civil deduce su implicación en la organización junto a su marido, como cabecilla, resulta que la misma el día 5 de abril de 2008 descolgó el teléfono, limitándose a saludar al interlocutor, que era Genaro y a pasar el teléfono a su esposo (F. 184 y 185). El día 8 de mayo de 2008 la procesada habló con Genaro y es en esta conversación donde la policía funda el conocimiento y participación de aquéllas (F. 809), dando una interpretación que no puede ser acogida pues ni es reconocida por la acusada ni viene avalada por prueba de un acto que evidencia tal conocimiento y colaboración ni los términos de la conversación son claros e inequívocos, pues bien puede referirse a la marcha de su negocio propio (F. 396). Igualmente en la conversación del día 13 de mayo de 2008 (F. 410), en el que ambos hablan de temas personales, terminando Rosaura diciendo que "ha rezado a la Virgen mucho porque está averiguando unas cositas", "haber si pronto salen las horitas", a lo que Genaro se limita a decir "OK" y a pedir que salude a su marido. En el folio 596 Rosaura se limitó a descolgar el teléfono en la llamada efectuada por D. Eliseo el 20 de junio de 2008 a su esposo, pasándole de inmediato el auricular a éste. Y en la conversación del 18 de junio de 2008, Genaro le dice a Rosaura que no le ha llegado nada, limitándose ésta a decirle que cuando estén en casa le dirá -a su marido- que lo vuelva a pasar y poniéndose al teléfono Jose Luis . Es cierto que esta conversación puesta en relación con las siguientes y las anteriores pudiera interpretarse que se trataba de un correo con los datos del pasajero que iba a llegar a España con droga. Más insistimos es insuficiente para fundar una condena, incluso aun cuando sostengamos que conocía la ilícita actividad que su esposo desarrollaba con Genaro y con Eliseo (con quien esta procesada habló la mañana del 24 de junio, diciéndole a sus preguntas que "los chicos están allá trabajando"), ante las alegaciones de la acusada de desconocer la organización y su ilícita actividad y la falta de prueba-directa o indiciaria- que acredite con la necesaria solvencia la realización por Rosaura de actos de tráfico de drogas.

CUARTO.- Finalmente respecto a los dos delitos de falsedad por los que venía acusando inicialmente a D. Jacinto y a D. Torcuato , al haberse excluido expresamente en conclusiones definitivas, retirándose la acusación respecto de ellos, en virtud del principio acusatorio ha de dictarse pronunciamiento absolutorio para ellos.

QUINTO.- Los hechos probados del apartado A) constituyen un delito de tráfico de sustancias que causan grave a la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6ª (notoria importancia).

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.

Actos de tráfico que, como ya hemos dicho ha quedado probado realizaban los procesados D. Jacinto y D. Genaro , trayendo el primero escondido en el interior del maletín que portaba como equipaje de mano, catorce paquetes de cocaína con un peso neto de 12.965,9 gramos y una pureza del 67,2%, equivalente a 8.713,09 gramos de cocaína base, para su entrega a terceros; mientras el acusado, con conocimiento de ese transporte, le guiaba por todo el aeropuerto para eludir los controles policiales.

No entendemos concurrente la circunstancia de agravación 2ª del art. 396.1 C.P . en este hecho. El propio Ministerio Fiscal habla de concierto, lo que no es suficiente para colmar los presupuestos de esta circunstancia. De acuerdo con reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 26 de marzo de 2001 ), la participación de una pluralidad de personas en la comisión de delitos consistentes en tráfico de drogas no constituye base suficiente para poder afirmar que existe una organización delictiva encaminada a la realización de ese tráfico, siendo requisitos necesarios para que se aprecie que el tráfico ilícito es obra de una organización la existencia de una pluralidad de personas coordinadas entre ellas y con cierta estabilidad de personas o permanencia en sus actividades, aunque cabe su existencia también aun cuando tuviera un carácter transitorio, con utilización de una serie de medios idóneos para el fin que se propone y jerarquización y reparto de roles entre los componentes del grupo. Nada de lo cual ocurre aquí donde según resulta de la declaración de D. Jacinto únicamente ha existido un concierto entre él y un tercero no identificado, que este acusado llama " Cerilla " y del que se desconoce si pertenecía a alguna organización o no, para traer droga a España. No existiendo ninguna prueba de la relación que unía al otro procesado D. Genaro y a la persona que organizó el trasporte de droga, no pudiendo sostenerse que el acuerdo se realizó con la organización que formó Genaro con D. Eliseo y D. Jose Luis , por cuanto que según dice la propia acusación esta organización se creó a partir del 27 de febrero de 2008, es decir después de estos hechos de 6 de febrero de 2008

Los hechos del apartado B) constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 y 369.1. 2ª (pertenencia a organización o asociación) y 6ª (notoria importancia).

Dice la circunstancia 2ª del número 1 del art. 369 Código Penal que se pondrá la pena superior en grado al tipo base cuando "El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional."

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- el Tribunal Supremo ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por ese Alto Tribunal, que debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que: "Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L. O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones 'incluso de carácter transitorio' y 'aún de modo ocasional".

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia naturaleza indeterminada, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre , al señalar: "La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina entendemos de aplicación la circunstancia 2ª del art. 369.1ª C.P . respecto de los procesados D. Genaro , D. Jose Luis y D. Eliseo , por cuanto que como hemos expuesto antes, tanto de las declaraciones de este último acusado como fundamentalmente de las intervenciones telefónicas, ha resultado probado que entre ellos, existía un acuerdo una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, así como la nota de permanencia, para desarrollar el plan o propósito de la idea criminal de tráfico de drogas, a través de varias operaciones, en una coparticipación activa de estos tres acusados.

Al acusado D. Jose Luis resulta de aplicación además la agravación del art. 370 .2ª del Código Penal interesada por el Ministerio Fiscal y aceptada por su defensa, ya que según resulta de las intervenciones era él la persona que tenía la dirección de la organización, dando instrucciones y coordinando a los demás integrantes de la asociación. Así nada más recibir un encargo o posibilidad del mismo desde el extranjero, de inmediato se pone en contacto de un lado con D. Genaro para que éste a su vez organice a sus conocidos para asegurar la salida en el aeropuerto, y de otro contacta con D. Eliseo para que a realice la conducción del correo desde el aeropuerto hasta Madrid. Resultan significativas en este sentido las conversaciones que se mantienen el día 24 de junio de 2008, cuando llegó con droga a Barajas D. Torcuato , informando por una parte D. Genaro y los suyos a D. Jose Luis del desarrollo de la operación, mientras que éste a la vista de esta información va coordinando a los demás partícipes y en particular a los que han de entrar a partir de que el correo haya salido de la Terminal 4, dándoles instrucciones de que se preparen y de que actúen.

Sin embargo, no podemos apreciar la circunstancia de agravación 2ª del art. 369.1 C.P . en el acusado D. Torcuato , que actuó como correo, que no pertenecía a la organización, limitándose a "colaborar" trayendo la droga desde Punta Cana a España, lo cual no significa necesariamente que formara parte del grupo criminal integrándose en el mismo. La prueba practicada, en particular las intervenciones telefónicas y la declaración de este acusado y del resto de los procesados -en particular los integrantes de la organización- nos lleva a concluir que el acusado D. Torcuato tuvo contactos únicamente con el también procesado D. Jesús María , quien le propuso el viaje y con quien mantuvo todo contacto, estándose pues ante una relación delictiva entre ambos en exclusiva, sin que se haya acreditado ni siquiera que D. Torcuato conociera la existencia de la organización para la que Jesús María realizaba ciertas colaboraciones (en este sentido, STS 642/2008, de 28 de octubre ).

Igualmente no resulta de aplicación esta agravante 2ª del art. 369.1 C.P . respecto de los acusados D. Jesús María , D. Onesimo , D. Artemio , D. Lucas y D. Constantino , pues fijada por el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- su aportación a los hechos en los estrictos términos de complicidad, como dice la STS 249/2008 de 20 mayo resulta difícil técnicamente aceptar una forma de participación basada en la complicidad que, al propio tiempo, conlleve la pertenencia a la organización y, en consecuencia, la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.1.2ª del CP . La STS núm. 1179/2006, 5 de diciembre , en la que se planteaba este problema en términos inversos, estimando el recurso del Ministerio Fiscal que consideraba que la pertenencia a una organización obligaba a la condena como autor material, en la medida -se razonaba en esa sentencia- que el art. 368 del CP parte del concepto unitario de autor, según el cual se debe unificar el tratamiento de todas la formas de participación. Por lo tanto, toda persona que pertenece a una organización, como es el caso, no puede ser cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización.

SEXTO.- Del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª del aparatado A) son responsables criminales en concepto de autor del art. 28 C.P . los acusados D. Jacinto y D. Genaro , quienes realizaron de forma personal y dolosa los hechos.

Del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1. 2 y 6ª C.P . descrito en el apartado B) del relato de hechos probados son responsables criminales en concepto de autores del art. 28 C.P ., los procesados D. Genaro y D. Eliseo , remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior. Respondiendo el acusado D. Jose Luis por un delito de los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª y 370 C.P .

Del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª C.P . descrito en dicho apartado es responsable criminal en concepto de autor del art. 28 C.P . el acusado D. Torcuato , quien procedió a transportar la droga desde Punta Cana hasta España de modo deliberado y consciente.

Finalmente de este delito son responsables criminales en concepto de cómplices del art. 29 C.P . los acusados D. Onesimo , D. Artemio , D. Jesús María , D. Lucas y D. Constantino .

En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 y 24.9.2009 ). Por ello la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. S 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia del Tribunal Supremo 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

En el presente caso, la intervención de D. Onesimo , D. Artemio , D. Lucas y D. Constantino fue meramente instrumental y de apoyo para hacer posible la salida de D. Torcuato sin pasar los controles policiales, colaborando con los acusados D. Genaro para que pudiera éste guiar a aquél por el aeropuerto y con D. Eliseo para trasladarle desde la salida del aeropuerto hasta su destino final, limitándose los dos primeros a abrir alguna puerta o a transmitir información del desenvolvimiento de la operación y los segundos de acompañar al correo a su destino final.

Más cuestionable resulta la consideración como cómplice del acusado D. Jesús María , pues no solo realizó una labor instrumental de acompañamiento a Torcuato hasta el tren, siendo detenido con él, sino que como declaró este acusado, fue la persona que le propuso realizar el transporte de droga, con la que habló y le facilitó los billetes de avión. No obstante, las exigencia del principio acusatorio nos obligan a considerarle como cómplice, como así interesa el Ministerio Fiscal.

Ante las alegaciones de varios de estos acusados de que desconocían que el transporte era de droga, la prueba practicada en el acto de plenario permite deducir que contrariamente a lo manifestado, conocía la existencia de la droga o que al menos estaban aceptando que el transporte pudiera ser de cocaína, claro supuesto de dolo eventual. Así resulta extraño que miembros de una organización encarguen a otros determinadas actuaciones de apoyo para lograr que la persona que trae la droga llegue hasta la ciudad eludiendo todo tipo de controles, sin contarles qué es lo transportado y en su consecuencia, las medidas de cuidado que han de adoptar, debiéndose insistir que es suficiente el dolo eventual señalando la STS de 16 de julio de 2001, haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 , sobre la concurrencia del dolo eventual, que "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva". Y que como dicen las SSTS 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

SÉPTIMO.- Por el Ministerio Fiscal se formula acusación contra D. Genaro por un delito continuado contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª en relación con el art. 74 Código Penal .

La naturaleza de los delitos de mera actividad, permanentes y de peligro abstracto, como son los contra la salud pública y de tráfico de drogas, hace difícil la aplicación del concepto de delito continuado y así, dados los términos en que está descrito el delito contra la salud pública en el actual art. 368 del Código Penal al igual que en el anterior 344 del precedente Código, encajan lo mismo los actos aislados de venta, tráfico y posesión con destino al mismo de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas como los casos de reiteración de esas actividades, puesto que el delito se consuma desde que tales drogas o sustancias son poseídas con destino al tráfico y la realización de posteriores actos múltiples no son ya más que ejecuciones parciales de agotamiento de un delito ya antes consumado (sentencias de 18 de marzo de 1999, 24 de mayo y 26 de octubre de 2000 y 8 de noviembre de 2000 ). Ahora bien, como señala la STS 972/2006, de 28 de septiembre , para que pueda aceptarse que tal diversidad de actos deba ser considerada una unidad en el sentido de unidad de acción es preciso que los diversos actos se ejecuten en un ámbito espacial corto y en un contexto temporal breve. La existencia de una pluralidad de acciones -sigue diciendo esta sentencia- puede en ciertos casos conformar una unidad jurídica dando lugar al denominado delito continuado, siempre que concurran los requisitos objetivos y subjetivos de la continuidad delictiva, a saber: a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable. Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones. Así pues, prescindiendo ahora de los demás requisitos, el delito continuado exige una pluralidad de acciones realizadas en un cierto contexto espacio-temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación (STS 972/2006 ).

En el presente caso, nos encontramos con un delito realizado por el acusado D. Genaro al margen de la organización que después formó con D. Jose Luis Y D. Eliseo , en el que actuaba en contacto con personas que han resultado desconocida y con otra actividad similar a la anterior (guiar a una persona con droga por el aeropuerto para evitar los controles) pero realizada dentro de una organización a la que pertenece, sin conocerse si en este caso la organización dominicana con la que contactaron era la misma o no, no teniendo elementos para poder afirmar que se trataba en una y otra ocasión de un plan preconcebido guiado por el mismo ánimo. A la vista de la prueba existente parece más bien que estemos ante un concurso real de delitos, más calificándose por el Ministerio Fiscal como delito continuado, lo que da lugar a una menor penalidad que su consideración como concurso real, hemos de estar a esta calificación.

OCTAVO.- Concurre la circunstancia de colaboración regulada en el artículo 376, párrafo primero, del Código Penal respecto del acusado D. Jacinto , interesada por el Ministerio Fiscal y su defensa, por cuanto que el mismo al ser detenido por la Guardia Civil a procedió a colaborar de forma espontánea y activa, facilitando los datos de las personas que habían contactado con él, dando los teléfonos móviles que le habían entregado para que pudieran ser investigados, así como los números de teléfono de contacto y acompañando a la Guardia Civil por el trayecto que había realizado por el aeropuerto de Barajas acompañado por D. Genaro , permitiendo la identificación de éste y a través de las intervenciones telefónicas iniciadas a partir de los números de teléfono facilitado por D. Jacinto , permitió el descubrimiento de la organización delictiva que se había formado para facilitar la entrada de droga en España y descubrir el trasporte de droga que meses después, el 24 de junio de 2008, realizó D. Torcuato , permitiendo la detención de éste, de los miembros de esa organización y de sus cómplices, tal como manifiestan los agentes de la guardia civil núm. NUM017 y NUM015 .

NOVENO.- La defensa de este acusado, D. Jacinto , solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía y drogadicción del art. 21.2ª C.P ., aun cuando incongruentemente manifestó aceptar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En el presente caso, el acusado D. Jacinto desde un principio ha declarado que realizó el transporte para saldar una deuda de droga, siendo su suministrador y acreedor quien el obligó a realizar el viaje en pago de esa deuda. Manifestación que nos resulta creíble en atención a la acreditada veracidad del resto de sus declaraciones y que como hemos dicho, han facilitado la detención del resto de los procesados. Viniendo respaldada por el hecho acreditado del efectivo consumo de cocaína y de cannabis en el momento de los hechos según resulta del informe del SAJIAD obrante al folio 39, aun cuando en el momento de su declaración ante el Juez de Instrucción el médico forense no apreciara ningún síntoma de hallarse afectado por el consumo o en situación de abstinencia limitándose a recoger la manifestaciones que le hizo el acusado sobre su condición de consumidor. A la vista de todo esto, en particular del informe del SAJID y de las manifestaciones del acusado sobre su larga drogodependencia, entendemos concurrente la atenuante del art. 21.2ª C.P ., sin que aquella prueba sea bastante para inferir la atenuante muy cualificada solicitada.

DÉCIMO.- En orden a la graduación de las penas, a tenor de los arts. 56, 61, 62, 66, 74, 368, 369 y 376 del Código Penal , resulta procedente la imposición de las penas de prisión solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por las defensas, que se entienden adecuadas a la naturaleza de los hechos, calificación jurídica y a las circunstancias de los acusados, considerando el reconocimiento de hechos por ellos realizado en el acto del juicio, si bien respecto de D. Jacinto la pena será de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo dada la apreciación de la atenuante de drogadicción, lo que obliga a imponer la pena en la mitad inferior (art. 66.1.1ª C.P .)

Sin embargo, respecto de las penas de multa, este Tribunal considera que han de fijarse conforme al precio de venta al mayor que hemos acogido en los hechos probados y no por dosis, que es el propugnado por el Ministerio Fiscal, ya que, como ya hemos dicho al analizar la prueba no nos ha quedado probado que los procesados fueran los distribuidores finales de la droga o procedieran materialmente a la venta a terceros, obteniendo así los beneficios propios de la venta al menor. Además en cuanto a los procesados acusados y condenados como cómplices y a D. Jacinto en quien se aprecia la circunstancia de colaboración, al imponérseles las penas en un grado inferior, la rebaja penológica ha de alcanzar también a la pena de multa, pues cuando se sube o baja la pena en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimétricas encierran como en un compartimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad (véase por todas S.T.S. núm. 591/2003 de 15 de abril y núm. 754/2009 de 13 de julio ), añadiendo esta última sentencia que "El criterio del art. 70 C.Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad, las penas posibles que integran la nueva penalidad debían descender en gravedad en los términos estrictos previstos en el artículo mencionado".

Hechas estas consideraciones las precedentes consideraciones, consideramos adecuadas las siguientes penas de multas:

Para D. Jacinto , la de 197.793 ?, mitad del valor de la droga que le fue incautada.

Para D. Genaro la multa de 800.000 ? equivalente a algo más del doble del valor de la sustancia aprehendida al primero.

Para D. Jose Luis , D. Eliseo y D. Torcuato la multa de 341.073 ?, valor de la droga aprehendida a éste último, sin que exista razón alguna para imponer una multa superior a D. Jose Luis como así interesa el Ministerio Fiscal, por cuanto que si bien en el mismo concurre la superagravante del art. 370 C.P . solo se solicita por la acusación la pena superior en grado y dentro de éste, respecto a la pena de prisión, la mínima, por lo que la multa ha de correr la misma suerte.

Para D. Onesimo , D. Artemio , D. Jesús María , D. Lucas y D. Constantino una multa de 171.000 ?, cantidad equivalente a la mitad de la droga intervenida.

Al amparo de los arts. 374 y 127 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida, así como del maletín ocupado a D. Jacinto y de la mochila y teléfono móvil marca Motorola número NUM012 ocupados a D. Torcuato .

No procede sin embargo decretar el comiso de los dos teléfonos móviles que se intervinieron a D. Jacinto , de los vehículos intervenidos en autos así como de los efectos ocupados en el registro del domicilio de los acusados D. Jose Luis y Dª Rosaura , que se detallan al folio 1029 de las actuaciones, por exigencias del principio acusatorio, al no hacerse mención en los hechos de la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, única parte acusatoria, de tales efectos ni de su procedencia ilícita, por lo que no es posible introducir ese dato de oficio en la sentencia para derivar del mismo el comiso de esa cantidad.

En este sentido la STS 1159/2003, de 15 de septiembre , recuerda que el principio acusatorio exige que exista una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia, correlación que está referida concretamente a los hechos punibles y a su autor y, de una forma relativa, a la calificación jurídica. En el apartado fáctico del escrito de acusación ha de figurar el contenido esencial del hecho imputado de manera que permita una adecuada identificación del hecho que constituye el objeto de acusación y de su autor. Deben aparecer con claridad todos los elementos del hecho de los que se pretenda deducir consecuencias jurídicas desfavorables para el acusado en cuanto a la calificación de los hechos o a las circunstancias de agravación que se estimen concurrentes. Sin embargo, esta exigencia no se extiende a los elementos circunstanciales utilizados por el Tribunal en sus razonamientos.

Vinculado por estos aspectos, el Tribunal no puede introducir en la sentencia datos de hecho que tengan ese carácter desfavorable, aunque sí está autorizado a ampliar la narración que haya efectuado la acusación, incorporando a la misma datos emanados de las pruebas practicadas que sirvan para esclarecer determinados aspectos de lo sucedido. Asimismo podrá emplear razonamientos no alegados por las partes, y utilizar el resultado de la prueba practicada para construir la motivación.

No obstante, en cuanto a la munición incautada en el domicilio del acusado D. Eliseo procede decretar su decomiso por tratarse de un bien de tráfico ilícito y cuyo destino legal no puede ser otro que este decomiso y destino legal.

UNDÉCIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Para determinar cuál sean éstas, habrá de acudirse, como dice la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo núm. 2250/01 de 13 de marzo , al estándar interpretativo consagrado por la conocida y reiterada jurisprudencia que establece "el reparto de las costas debe hacerse en primer lugar, mediante una distribución conforme a los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativas a los delitos o acusados que resultaren absueltos." En el mismo sentido, entre otras SsTS 24 de junio de 2009 y 19 de noviembre de 2002 .

Aplicando tal doctrina al presente caso, por razón de los delitos resulta una primera división entre cinco, que es el número de delitos por los que formula acusación, a saber: dos delitos de falsedad, dos delitos de tráfico de droga y un delito continuado de tráfico de drogas. Y habiéndose retirado la acusación por los delitos de falsedad, habrán de declararse de oficio dos quintas partes de las costas correspondientes a estos delitos.

Por el primero de los delitos de droga (el perpetrado el día 6 de febrero de 2008) viene acusado solo D. Jacinto , por lo que le han de ser impuesta a él la totalidad de las costas por este delito, es decir una quinta parte de todas las costas procesales.

Igual solución corresponde al delito continuado de tráfico de drogas, por el que solo viene acusado D. Genaro .

Por último, en cuanto al segundo delito de tráfico de drogas (el de 24 de junio de 2008), siendo nueve los acusados por este delito, cada uno de los condenados por él deberá pagar una novena parte de las costas de este delito, es decir de una quinta parte de las costas procesales totales, lo que supone una cuarenta y cincoava parte, declarando la novena parte de la quinta parte correspondiente a la acusada que se absuelve, Dª Rosaura , de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

Al procesado D. Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.6ª y 376 Código Penal , antes definido, con concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª C.P ., a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS ( 197.793 ?); y al pago de una quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y TRES EUROS (341.073 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y TRES EUROS (341.073 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y TRES EUROS (341.073 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Genaro cono autor de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª y 74 Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de ONCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHOCIENTOS MIL EUROS (800.000 ?); y al pago de una quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Artemio como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Onesimo como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Jesús María como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Constantino como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

Al procesado D. Lucas como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 ?); y al pago de una cuadragésimo quinta parte de las costas de este procedimiento.

SE ABSUELVE a la procesada Dª Rosaura del delito contra la salud pública por el que venía acusada y a los procesados D. Jacinto y D. Torcuato de los delitos de falsedad documental de los que también se les acusaba.

SE DECLARAN DE OFICIO el resto de las costas procesales.

SE ACUERDA el comiso y destrucción de la droga incautada, y comiso de la mochila y teléfono móvil Motorola número NUM012 intervenidos a D. Torcuato , del maletín intervenido a D. Jacinto y de los 38 cartuchos de munición para pistolas de distintos calibre intervenidos a D. Eliseo , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que los procesados llevan privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.