Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 39/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rolo: 0000039 /2010 C

Órgano Procedencia: XDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedemento Orixen: PROCEDEMENTO ABREVIADO nº 0000374 /2009

SENTENZA NÚM. 41

=============================================================

ILMOS/AS SRES/AS MAXISTRADOS/AS

Don José Juan Barreiro Prado, presidente

Dona María Mercedes Pérez Martín Esperanza

Dona Rosario Cimadevila Cea

==============================================================

Pontevedra, a nove de marzo de dous mil dez.

Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída con número 39/10, o recurso de apelación interposto polo

procurador Don Antonio Daniel

Rivas Gandasegui, en representación de Hermenegildo , contra a sentenza ditada polo Xulgado do Penal núm. 2

de Pontevedra. Constituíronse

como partes o mencionado recorrente e o Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o

maxistrado don José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.- No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data 11-11-2009, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte: "" FALLO. Que debo condenar y condeno a Hermenegildo como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad previsto y penado en los artículos 237,242,1 y 3 del Código Penal concurriendo la eximente incompleta revista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 y 551,1 del Código Penal en concurso ideal con una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena, por el delito de atentado concurriendo la eximente incompleta prevista en el artículo 21,1 , en relación con el 20,2 y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , a la pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de lesiones, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar al establecimiento Supermercados Moldes en la suma de 10,33 euros por el valor restante de los objetos sustraídos. Firme que sea la presente resolución, remítase testimonio al Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra por si procede la revocación de la suspensión de la ejecución acordada en la ejecutoria 503/06.""

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela: "" UNICO. Resulta probado y así se declara que el día 17 de octubre de 2008, sobre las 15,50 horas, Hermenegildo , entró en el supermercado Moldes, sito en la Avenida de Marín, en Cangas y escondió bajo su ropa una botella de tequila Pachuca, llevándose en la mano un cartón devino Spar con un precio de venta de 0,69 euros y un zumo Zumosol valorado en o,75 euros. Cuando se acercó a la caja para pagar, la cajera, Diana , le dijo que dejara lo que llevaba bajo la ropa, repitiéndoselo en varias ocasiones, haciendo caso omiso Hermenegildo , que tras dejar los 0,50 euros en caja por los objetos que llevaba a la vista, se iba del establecimiento subiéndose a la bicicleta; en ese momento la empleada del supermercado se puso delante para impedir que se marchara yendo hacia ella subido en la bicicleta Hermenegildo . Al ver que éste venia hacia ella, Diana se apartó pese a lo cual Hermenegildo la atropelló el pie con la bicicleta al marcharse, sin causarle lesiones, saliendo finalmente del lugar, con l a botella de tequila, con un precio de venta de 9,39 euros.

Cuando posteriormente, una vez denunciados los hechos antes narradas e identificado Hermenegildo , se personaron agentes de la guardia civil a la altura de la casa de la cultura, en Cangas, donde se encontraba aquel y le requirieron para que les acompañara, Hermenegildo les decía hijos de puta, viva Eta, conozco chamurras, os voy a poner un bomba en el culo, dando al agente A 51233 Q un golpe en el pecho. Detenido y trasladado a dependencias de la guardia civil, como seguía igual de alterado que durante su traslado, fue reducido, y cuando ya estaba engrilletado, propinó un mordisco al agente NUM000 . A consecuencia de estos hechos el agente NUM000 sufrió contusión hemorrágica en la cara interior del brazo izquierdo y traumatismo costal, precisando para su curación primera asistencia y 5 días, sin que le hayan restado secuelas. El agente renunció a la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle. Hermenegildo fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra en sentencia firme de fecha 21.121.2006 como autor de un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión, cuya ejecución fue suspendida , notificándose la suspensión a aquél en fecha 3.10-2007. Hermenegildo era, a la fecha de los hechos, consumidor crónico de drogas de abuso como cannabis, cocaína y heroína; y en el momento de la comisión de los hechos, se hallaba bajo los efectos de la ingesta de drogas, todo lo cual anulaba parcialmente sus facultades intelectivas y volitivas.""

Segundo.- Contra a devandita sentenza, a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.- Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.- O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados para resolver.

Fundamentos

Primeiro.- O recurso de apelación formulado por Hermenegildo contra a sentenza da instancia remata por solicitar a súa libre absolución con todos os pronunciamentos favorables ou, de xeito subsidiario, a rebaixa da pena en dous graos pola concorrencia da eximente incompleta do artigo 21.1 en relación co artigo 20.2 do Código penal .

Segundo.- Ao abeiro do artigo 790.2 da Lei de axuizamento criminal , no recurso de apelación formúlase a alegación da infracción dos artigos 237 e 242.1 e 3 do Código penal , así como o erro na apreciación da proba. Engádese que, en todo caso, existiría unha falta de furto do artigo 623.1 do Código penal .

Os feitos que se declararon probados para o devandito reproche penal delituoso son da literalidade que se transcribiu nesta mesma nosa resolución da alzada. E agora ben poden resumirse do seguinte xeito: entra o acusado-apelante nun supermercado en horario comercial, agacha baixo as roupas unha botella de tequila - prezo de venda de 9,39 ?-, levando na man un cartón de viño, e un zume. A caixeira dille que deixe o que leva debaixo da roupa, repítello varias veces, fai caso omiso o acusado, e tras deixar 0,50 ? polos obxectos que levaba á vista, se iba del establecimiento subiéndose a la bicicleta. En tal intre a caixeira púxose diante para impedir que o acusado se fose, este foi cara á empregada montado na bicicleta, e chegou a pasarlle por enriba dun pé, mais sen causarlle ningunha lesión. Pois ben, sendo estes os feitos declarados probados, non se consideran constitutivos dun delito de roubo con violencia dos artigos 237 e 242.1 e 3 do Código penal, e si dunha falta de furto do artigo 623.1 do mesmo texto legal .

As SSTS do 21 de outubro de 1991 e a 794/1994, do 18 de maio, ocupábanse dunha sentenza da instancia que partía de considerar que no momento en que aparece a violencia non se consumara aínda a apropiación patrimonial. E fixaba a seguinte doutrina:

Con ello se cumpliría uno de los requisitos necesarios para que la violencia sobrevenida transformara el inicial hurto en robo violento. Mas tal mutación requiere que el ataque se produzca en el curso de la acción comisiva, surgiendo la violencia o intimidación a fin de lograr las apetencias patrimoniales. Para que devenga aplicable el artículo 512 la violencia ha de producirse durante el desarrollo de la acción, no si el agente, por la razón que fuese, abandona la empresa criminal ante las dificultades sobrevenidas para la libre disponibilidad de los objetos y logro de la consumación propuesta. Ante semejante actitud del inculpado se fija y consolida la figura imperfecta del delito propuesto, sin que pueda el mismo transmutarse agravatoriamente en robo violento [cfr. Sentencias de 23 septiembre y 23 diciembre 1991].

Los hechos evidencian que el acusado, en un momento determinado, soltó el paquete y salió corriendo, siendo después alcanzado por su perseguidor, instante en que hizo uso de la violencia. De ahí que quepa distinguir dos fases perfectamente definidas y diferenciadas en la actuación del agente, no confundibles en perjuicio del reo para dar cuerpo al delito complejo por el que se le castiga. El empleo de medios violentos no estaba encaminado al apoderamiento, sino exclusivamente a impedir la detención, lo que lleva a contemplar el concurso de infracciones, como alternativamente fueron calificados los hechos por el Ministerio Fiscal. Tal es un delito de hurto frustrado de los artículos 514, 3 y 51 del CP, y una falta del artículo 582 del mismo Código , consideración que las lesiones merecieron al Tribunal de instancia y que no ha sido impugnada.

Relativo á aplicación do artigo 512 do anterior Código penal de 1973 , a STS 2/1997, do 17 de xaneiro, sostiña que a violencia lesiva debía orixinarse antes da dispoñibilidade ou no momento en que a mesma se producía, non cando xa se consumase a apropiación ou cando se desistiu dela, de tal xeito que a violencia deste caso se produce con outras causas ou finalidades tales como o propósito de fuxida ou o sentimento de autodefensa. Deseguido a amentada STS reflicte:

La sentencia recurrida condenó a la acusada como autora de un delito de robo violento del artículo 501.5 porque, tras apoderarse «al descuido» de unas prendas de vestir valoradas en 58.721 pesetas y al abandonar el Centro Comercial en el que los hechos acontecían, «dejó caer las prendas sustraídas» al ser interceptada por una Guarda de Seguridad, iniciándose un pequeño forcejeo durante el cual la acusada «mordió a aquélla en la base del dedo pulgar de la mano izquierda, logrando así darse a la fuga». La lesionada precisó un vendaje de escayola durante doce días.

A la vista de lo expuesto, fáctica y jurídicamente, el motivo se ha de estimar pues el forcejeo y el mordisco propinado tienen lugar cuando ya la recurrente había arrojado los efectos sustraídos al suelo, sin que el relato histórico de lo acaecido, como dice el Fiscal, afirme que esos actos estuviesen dirigidos al apoderamiento de lo que inicialmente se sustrajo, sino más bien a darse a la fuga sin ellos.

El delito complejo tiene así que dar paso a la estimación de un delito de hurto de los artículos 514 y 515.1 de un lado, y de una falta de lesiones del artículo 582, en ambos casos con la agravante de reincidencia del artículo 10.15, tal y como evidencian los antecedentes penales recogidos en la resultancia probatoria recurrida. No cabe hablar de frustración o de tentativa, por faltar la disponibilidad de lo sustraído, pues ello conllevaría una manifiesta contradicción con la tesis antes acogida en cuanto a la exclusión del artículo 512, basada precisamente en que la sustracción había sido ya producida cuando la violencia posterior se había originado. No se olvide al respecto que la consumación va íntimamente unida, en este tipo de delitos, a la disponibilidad aunque sea ésta fugaz, momentánea o breve como disponibilidad potencial. La acusada, al apoderarse de las prendas de vestir, hizo suyas las mismas, dispuso de ellas aunque fuera por poco tiempo, y con ellas deambuló hasta que trató de marcharse del Centro Comercial por un acceso establecido sólo para la «salida sin compra» (ver a estos efectos las Sentencias de 7 febrero 1992 y 27 octubre 1995).

Nun caso de condena por unha falta de furto do artigo 623.1 do Código penal e por unha falta de lesións do artigo 617.1 do mesmo texto legal, e ante un recurso do fiscal que consideraba inaplicado o artigo 242.1º do Código penal , a STS 385/1998, do 23 de marzo, tivo a oportunidade de establecer a seguinte doutrina:

La sentencia declara probado que las acusadas, acompañadas de una tercera mujer no identificada, penetraron en el interior de un supermercado y fueron escondiendo bajo sus ropas hasta nueve quesos de un kilo de peso cada uno aproximadamente, mientras la tercera tomaba unas botellas de licor en número no determinado. Estas maniobras fueron observadas por la encargada del local que dio aviso al vigilante del establecimiento, el cual siguió a las mujeres hasta que pasaron por la caja, donde abonaron los productos que llevaban a la vista. En ese momento el vigilante les manifestó que debían entregar todo lo que habían escondido, negando las mujeres llevar nada, a la vez que gritaban y empujaban al vigilante para poder huir del lugar, llegando una de ellas a golpearlo en los testículos. Tras un forcejeo logró retener a las dos acusadas, escapándose la tercera. El vigilante sufrió una contusión en los testículos y en un dedo de la mano derecha. El valor de lo sustraído no supera las cincuenta mil pesetas.

Sostiene el Ministerio Fiscal que la estructura de la dinámica comisiva, en el robo con violencia o intimidación tiene como característica esencial el desdoblamiento de la acción instrumental en la encaminada a neutralizar la acción de oposición a la voluntad de realizarla y una acción final de apoderamiento de la cosa que es idéntica a la del hurto y a la de robo con fuerza en las cosas. Es pues imprescindible un acto encaminado hacia el apoderamiento y otro instrumental que constituye la violencia o intimidación, debiendo estar estos actos ligados en una conexión medial. Cita jurisprudencia de esta Sala afirmando que el momento del robo violento se sitúa en la «illatio», esto es, cuando existe la situación de disponibilidad potencial del bien sustraído, lo que prolonga el tramo ejecutivo del robo violento hasta ese momento. Mantiene que esta doctrina sirve para solucionar los problemas de la relación temporal entre la acción instrumental de la violencia o intimidación y la acción final del apoderamiento. En este sentido considera muy normal que la acción depredatoria se haya planeado por el sujeto y, por consiguiente, la acción instrumental preceda temporalmente a la acción de despojo. Sin embargo puede ocurrir que la acción se haya planeado e incluso comenzado como robo con fuerza o hurto y surja la violencia o intimidación como un episodio, posterior a la desposesión. Considera que en estos casos estamos siempre ante un robo violento, pues hasta que no exista la consumación (disponibilidad), perdura el tramo ejecutivo y aquel delito se cumple con la aparición de la violencia o intimidación en la ejecución de la acción. Cita en apoyo de sus tesis varias sentencias de esta Sala en las que se hace constar que la violencia o intimidación pueden, de modo operante y válido, sobrevenir en cualquier momento del desarrollo de la sustracción, pues la transmutación del delito de robo con fuerza en las cosas en robo con violencia o intimidación en las personas se opera cuando, «con motivo u ocasión del robo» se ejerza violencia o intimidación en las personas. Reconoce, por el contrario, que únicamente en los supuestos en que se rompe esa relación de causalidad entre la violencia y el acto de apoderamiento deberán sancionarse por separado las distintas infracciones, así sucede cuando los actos violentos surgen una vez que el delito contra el patrimonio ya se ha consumado.

El nuevo Código Penal rompe el sistema tradicional que estableció un complejo delictivo en los casos en que las acciones de robo con violencias físicas aparecían unidas por una determinada relación medial. Ahora bien, ni aun en el supuesto del derecho anterior se podía admitir una conexión automática e inexorable entre el robo y las violencias ya que, a pesar de la expresión «con motivo u ocasión» ya desaparecida, era necesario, en opinión de un sector de la doctrina, que existiese una relación de medio a fin, mientras que otras opiniones sostenían que las expresiones mencionadas permitían admitir que existía el delito complejo cuando la lesión a la vida o la integridad corporal se producía en cualquier momento ejecutivo de la sustracción, como consecuencia de las violencias ejercidas, bien sea para realizar la sustracción, bien sea para asegurar la huida. Por algún sector doctrinal se sostenía que no todos los supuestos en los que se produce un resultado lesivo para la vida o la integridad física pueden ser calificados como robos violentos. Se examinaban los tres clásicos supuestos: el delincuente mata y después surge en él la intención de apoderarse de la cosa; el delincuente sustrae primero cometiendo mas tarde el homicidio y por último el delincuente mata para sustraer. En opinión de un sector doctrinal, sólo en el caso tercero se podía hablar de un delito complejo de robo con homicidio, en los demás casos había que penar separadamente el acto de apoderamiento y la muerte producida sin que este último resultado cualificase la acción de despojo.

Desaparecido el complejo delictivo y reforzado el principio de culpabilidad, es necesario valorar las circunstancias concurrentes para fijar con mayor rigor cuál es el propósito delictivo que anima a los sujetos activos de los actos contra la propiedad. En el caso que estamos examinando (sustracción de mercancías en un supermercado escondiéndolas bajo las ropas), está claro que el animo delictivo estaba encaminado exclusivamente al apoderamiento simple de las cosas ajenas sin el propósito de utilizar fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, por lo que la culpabilidad exigible por el hecho no se puede extender a la culpabilidad por el resultado. El hecho de apoderamiento y la reacción violenta contra el vigilante del supermercado no solamente no están en relación de medio a fin sino que están absolutamente desconectados.

Como ya hemos dicho, en el momento presente, no cabe mantener una conexión objetiva y meramente materialista entre el apoderamiento y la reacción final de las acusadas ya que se nos presenta con claridad el hecho de que la acción desarrollada era la de un típico e inequívoco acto de tomar las cosas muebles ajenas, sin plantearse otras alternativas más violentas como lo demuestra el hecho de que no solamente no llevaban encima ninguna arma o instrumento peligroso sino que ni siquiera la reacción física tuvo la suficiente entidad como para transmutar el hurto en un delito de robo en su modalidad de violencia contra las personas.

En realidad nos encontramos ante una típica falta de hurto, por ser la cuantía inferior a cincuenta mil pesetas, que pudo ser considerada en su modalidad de intentada. Posteriormente, ante el requerimiento del guarda, para que dejen y devuelvan los objetos sustraídos, se produce una reacción irascible de carácter leve, debida al desbaratamiento de sus propósitos que se dirige contra la persona del vigilante sin que ni siquiera el hecho probado nos diga, de forma tajante e inequívoca, que el uso de la fuerza física tenía como finalidad exclusiva el de procurarse la fuga. Por ello estimamos que a pesar del minucioso y bien elaborado informe del Ministerio Fiscal, la Sala sentenciadora acertó al descomponer la acción en una falta de hurto y una falta de lesiones, sin que el hecho de la reacción violenta ante el descubrimiento del acto de apoderamiento pueda transmutar su naturaleza jurídica convirtiéndolo en un delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

Da lectura do artigo 237 do Código penal colíxese que a intimidación debe empregarse no momento da apropiación. Non existirá roubo con intimidación se esta non garda relación instrumental coa subtracción. Noutras palabras, a intimidación debe estar relacionada de medio a fin coa desapropiación, de xeito que o seu emprego sexa a causa determinante da mesma, obrigando ao suxeito pasivo a unha entrega non querida dun ben moble, ou asegurando a subtracción fronte a unha oposición do prexudicado ou terceiros (SSTS do 3 de marzo de 1983, do 26 de xaneiro de 1994, e a xa citada do 18 de maio de 1994). Cando a intimidación e as lesións non teñen por obxecto unha desapropiación, senón evitar a detención, a intimidación non garda ningunha relación causal coa desapripiación de bens mobles. Cuestión distinta é se a violencia ou intimidación se exercitan de xeito coetáneo ou inmediato a unha acción subtractiva ou ao seu intento, xa que en tales casos a violencia ou intimidación se realiza dentro dunha unidade espacial e temporal que permite a súa subsunción no roubo violento (STS 526/1999, do 30 de marzo).

Lembrando que a intimidación debe formar parte ou aparecer estruturalmente incorporada á acción de apropiación e ser funcional á obtención do eventual resultado, a STS 45/2001, do 24 de xaneiro, non fai senón ratificar a anterior conteste e reiterada doutrina, polo demais, seguida polas audiencias provinciais (entre outras, a SAP de Barcelona 813/2008, do 20 de outubro, SAP de Sevilla 229/2007, do 18 de abril, SAP de Barcelona do 22 de setembro de 2006, SAP de Cádiz 261/2005, do 17 de xuño, SAP de Zaragoza 228/2006, do 19 de abril, SAP de Burgos 91/2005, do 17 de maio, e SAP da Coruña 118/2001, do 19 de outubro).

Como se pode comprobar no caso que nos ocupa, existiron dous momentos: un, no que o acusado agacha debaixo das súas roupas unha botella, desatende a solicitude da caixeira para que a devolva, e sobe á bicicleta para irse; e outro, no que a caixeira é atropelada nun pé -sen resultar lesionada- ao poñerse diante da bicicleta coa que o acusado se ausentou do lugar levando consigo a botella de tequila cun prezo de venda de 9,39 ?. Deste xeito, resulta evidente a desconexión entre unha acción e a outra, non existiu violencia ou intimidación no acto da apropiación, e incluso o episodio posterior nunca tería a entidade suficiente como para transmutar o que de xeito ben nidio se presenta como unha mera falta de furto nun delito de roubo con violencia nas persoas (lémbrese a STS 385/1998, do 23 de marzo). Dito con outras palabras, a distinción estaría entre se a violencia exercida foi durante o proceso de apropiación ou na fase comisiva, ou se aquela tivo como exclusiva finalidade lograr a fuxida e impedir a detención. No primeiro caso, si que existiría un delito de roubo con violencia dos artigos 237 e 242 do Código penal e, no segundo, esgázase totalmente o delito ou falta contra o patrimonio do tamén posible delito ou falta contra a integridade física.

Consecuencia obrigada de todo o anterior é a xa apuntada da revogación da sentenza no relativo á condena polo delito de roubo con violencia nas persoas dos artigos 237 e 242.1 e 3 do Código penal , e a condena do acusado por unha falta de furto do artigo 623.1 do mesmo texto legal.

Terceiro.- O acusado agrediu, por dúas veces, a un axente da Garda Civil. A primeira, cando o encontraron nas proximidades da Casa da Cultura de Cangas, onde lle propinou un golpe no peito ao axente. E outra, xa nas dependencias oficiais da Garda Civil e cando xa fora esposado pola súa actitude violenta, cando trabou ao garda civil. Este padeceu unha contusión hemorráxica na cara interior do brazo esquerdo e un traumatismo costal, dos que curou aos cinco días, sen secuelas, e renunciou a toda indemnización que por tales feitos puidese corresponderlle. Por tal motivo, o agora apelante foi condenado na instancia como autor dun delito de atentado dos artigos 550 e 551.1 do Código penal, en concurso ideal cunha única falta de lesións do artigo 617.1 do mesmo texto legal .

A referida condena si que debe ser ratificada malia a alegación no recurso de apelación de que na instancia se errou na avaliación da proba, dado que as manifestacións do propio suxeito pasivo do delito de atentado e a corroboración que supoñen os partes médicos achegados aos autos non deixan lugar á máis mínima dúbida. Non se trata dunha soa acometida física, senón de dúas e separadas no tempo. A primeira, momentos antes de ser detido o acusado e, a segunda, non durante o forcexo para ser esposado, senón cando xa estaba coas esposas postas, e consistiu en darlle unha trabada no brazo ao axente. E tanto esta trabada como a puñada dende logo que merecen o reproche polo delito de atentado (por todas a STS 847/2009, do 7 de xullo).

Cuarto.- O derradeiro motivo de apelación refírese a que a apreciación da eximente incompleta do artigo 21.1ª en relación co artigo 20.1º, ambos do Código penal , debera determinar a rebaixa da pena en dous graos e non tan só nun, como así o decidiu a maxistrada xuíza a quo.

Porén, tampouco se pode estimar tal motivo xa que, aínda que cabe a posibilidade apuntada polo recorrente - artigo 68 en relación co artigo 21.1ª do Código penal -, o certo é que a teor do relatado polo médico forense e o reflectido nos partes médicos de asistencia non existen méritos para, unha vez atendidas as circunstancias ás que alude o citado artigo 68 do Código penal , rebaixar en dous graos a pena. Así, o forense dixo que descoñecía se o acusado tomara alcol antes, non apreciou sintomatoloxía a tal respecto, e que non podía afirmar se oito horas antes do seu exame podía o acusado estar en estado de intoxicación plena e el non detectar nada, engadindo que no consumo abusivo de cocaína e heroína os seus efectos pasan antes das amentadas oito horas. Mentres que no parte da asistencia médica que lle foi dispensada ao acusado reflíctese que se encontraba consciente aínda que en estado de estupor, que explicou as súas supostas lesións, que dialogara co persoal médico, e que non estaba axitado, polo que se emitiu o xuízo clínico de que o seu estado era confusional. Por iso, e con tal bagaxe, mais as manifestacións do propio axente agredido e da caixeira, cuxa literalidade está transcrita no fundamento de dereito segundo da sentenza contra a que se apela, abofé que non se pode ir máis alá da rebaixa nun grao da pena, como así con evidente tino resolveu a maxistrada xuíza a quo.

Quinto.- Vista a pena sinalada no artigo 623.1 do Código penal , en atención ao disposto no artigo 638 do mesmo texto legal, e ás concretas circunstancias do feito e persoais do acusado, impoñémoslle a de multa de dous meses, a razón de 3 euros diarios, pola mesma razón apuntada na sentenza contra a que se apela cando pena a falta de lesións do artigo 617.1 do Código penal , isto é, por carecer o agora apelante de actividade laboral, coa responsabilidade persoal subsidiaria establecida no artigo 53 do Código penal para o suposto de non aboarse.

Sexto.- As custas da presente alzada declarámolas de oficio dada a parcial estimación do recurso de apelación.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte o recurso de apelación formulado por Hermenegildo contra a sentenza ditada o 11 de novembro de 2009 pola maxistrada xuíza do Xulgado do Penal número 2 de Pontevedra , no procedemento abreviado 374/09 (rolo de apelación 39/10-C), e con parcial revogación da amentada sentenza, debemos absolver e absolvemos o apelante do delito de roubo con violencia nas persoas dos artigos 237 e 242.1 e 3 do Código penal , polo que foi condenado na instancia, e, no seu lugar, condenámolo como autor dunha falta de furto do artigo 623.1 do Código penal á pena de dous meses de multa, a razón de 3 ? diarios, coa responsabilidade subsidiaria establecida no artigo 53 para o caso de non pagamento. Mantemos no demais os restantes pronunciamentos condenatorios da sentenza contra a que se apela, que expresamente confirmamos, e declaramos de oficio as custas xeradas na presente alzada

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder judicial.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de Sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.- A anterior sentenza foi lida e publicada polo/a magistrado don José Juan Barreiro Prado durante a audiencia pública. Dou fe.