Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 367/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 367/2009

P.A. 106/2007, Instr. 21 de Valencia (antes D.P. 307/2006)

P.A. 638/2008, Penal 12 de Valencia

F/ Sr. VICTOR MONTES GARCIA

SENTENCIA 41/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

Dª LUCIA SANZ DIAZ

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de Valencia, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 408, de fecha 15 de septiembre de 2009, pronunciada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal número 12 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 638/2008 , por delito contra la propiedad industrial.

Han sido partes en el recurso, como apelante Roman , representado por la Procuradora Dña. Gloria Benlloch Soriano y dirigido por el Letrado D. Miguel Armengol Gómez, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Sra. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de septiembre de 2009 , condenaba a " Roman como autor responsable de un delito contra la propiedad industrial sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 meses de prisión y multa de 13 meses con cuota diaria de 6.-€ inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, que en vía de responsabilidad civil indemnice a Versace, Channel, Christian Dior, Emporio Armani, Carolina Herrera, Doklce & Gabanna, Arnette y Louis Vuitton en posperjuicios tasados causados en ejecución de sentenci. A Gucci como perjuicio la suma de 112'50.-€.

Se decreta el comiso y la destrucción de las prendas intervenidas."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

- Infracción del principio de intervención mínima por ausencia de antijuridicidad. Ausencia de confusión en los consumidores.

- Ausencia del dolo específico requerido.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección 11 de diciembre de 2009.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que consiste en que:

"El pasado día 21 de enero de 2006 estaba Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mercado de Benicalap, Valencia, ofreciendo a la venta al público una serie de gafas no originales reproducidas sin autorización del titular registral imitando las marcas y así en concreto eran 24 gafas de la marca Versace, 14 de la marca Channel, 13 de Christian Dior, 19 de emporio Arman, 11 de Carolina Herrera, 5 gafas de la marca Gucci, 1 de la marca Doklce&Gabanna, 1 de marca Arnette y una de la marca Louis Vuitton. Gucci reclama como perjuicio económico la suma de 112'5.-€"

Fundamentos

1.- Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, en la que condena a Roman como responsable en concepto de autor de un delito contra la propiedad industrial, previsto y penado en el art. 274 del Código Penal , se interpone recurso de apelación por Dña. María Gloria Benlloch Soriano, fundado en los motivos que se consignan al segundo de los antecedentes de hecho, lo que en definitiva constituiría infracción de normas del ordenamiento jurídico por la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 274 C.P .

2.- La cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso, tiene que ver con la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, al que con tanta insistencia se refiere el artículo 274 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, toda vez que en su primer apartado se exige el "conocimiento del registro" y en el segundo se requiere que la posesión para su comercialización o la puesta en el comercio lo sea "a sabiendas", naturalmente de su infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos. Este específico requisito atinente a la culpabilidad, viene siendo ineludiblemente exigido desde antiguo, afirmándose en la sentencia de 16 de Mayo de 1.979 de la Sala de Segunda del Tribunal Supremo que el originario artículo 534 del Código Penal contiene la exigencia de una culpabilidad dolosa, que "recalca que la defraudación ha de cometerse "intencionadamente", existiendo dentro de lo que concierne a este problema dos tendencias, la de los "industrialistas" los que para constatar la existencia de dolo se acogen a la publicidad dimanante del Registro y minimizan o deniegan el valor de la culpabilidad que suplen con la fe registral, añadiendo que el ánimo doloso está presunto "iuris et de iure" desde el momento en que se ha publicado oficialmente el registro de la marca o patente, y la de los "juristas" que se acogen al párrafo segundo, del artículo 1.º del Código Penal , sosteniendo que este precepto crea sólo una presunción "iuris tantum" de voluntariedad y que por lo tanto, el presunto usurpador puede probar que no obró maliciosamente aunque el invento, marca o dibujo estuvieran registrados; inclinándose este Tribunal por la última tesis en sentencias de 10 de noviembre de 1933, 26 de octubre de 1945, 21 de mayo de 1946, 28 de abril de 1964 y 2 de diciembre de 1975, habiendo declarado, la de 31 de octubre de 1960 , que la ignorancia de la existencia de patentes o marcas es valladar insalvable en cuanto al conocimiento de la prohibición, elemento integrante del dolo que constituye la voluntad infractora, añadiendo la de 25 de septiembre de 1963 que, por muy especial y genuina que sea la naturaleza de la propiedad industrial, no lo es tanto como para que, trascendiendo de lo punitivo, derogue los presupuestos esenciales de la estructura del delito".

Partiendo de esa reiterada exigencia, ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en sentencias de 24 de febrero de 2005 y 15 de diciembre de 2005 , que "requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad;

B) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial.

C) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas, lo que constituye el elemento normativo del tipo.

D) Que el sujeto activo, sea quien lo fabrique, lo realice o quien lo posea para su comercialización o lo ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral, elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso y que, además, requiere el perjuicio real o intentado, derivado del uso, fabricación o ejecución de las marcas por personas distintas de su titular, obtenido mediante la generación de confusión en los consumidores, que en el aspecto subjetivo requiere un dolo específico, pues la notoriedad de la marca incide en la imposibilidad de confusión por venderse solo en tiendas autorizadas, mientras que la condición de profesional de la venta en tiendas de "Todo a cien" no incorpora la necesidad de conocimiento de esta determinada marca, siendo ardua la tarea de concretar este elemento intencional sobre todo ante la inexistencia de requerimiento previo alguno, con lo cual el desconocimiento no se desvirtúa ni siquiera por la aprehensión de género en depósito.

E) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral.

F) Respecto de la culpabilidad, no sólo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio, pues no puede interpretarse de otra forma la realización de conductas con "fines comerciales o industriales" o la más concreta puesta en el comercio o posesión para la comercialización a que ambas modalidades del artículo 274 se refieren".

3.- Pudiera finalmente ser de plena aplicación la doctrina sentada en la última sentencia citada, en punto a la vigencia del principio de intervención mínima, en la que se afirmaba que, "Como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2000 , recogida en la de 5 de marzo de 2002 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, si se pondera la doctrina jurisprudencial sobre la materia y, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992 , la usurpación de marcas se encuentra en la necesidad económico social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico (Preámbulo de la Ley de Patentes 11/86 ), que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa, para permitir la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en el hallazgo de sus productos y en la mejora de su calidad. Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues por un lado se protegen los intereses de los consumidores (artículo 51 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas ), que de este modo ven favorecidas sus posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren; y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial, a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica.

Ello no significa que la protección deba ser exclusivamente penal (artículo 35 de la Ley de Marcas ). El principio de intervención mínima aconseja que solo las más graves infracciones de esta materia tengan una sanción de esta clase. En cuanto al delito de usurpación, lo mismo que en cuanto a la imitación, para que exista es necesario que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate, teniendo en cuenta sus características concretas. Ello se deduce de los propios textos de la antigua ley de 1902, que utilizaba los términos "confundan" (artículo 134 ) o "confundiéndolos" (artículo 138 ), y así lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que excluye el delito cuando, pese a existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondientes, por otros datos concurrentes en el caso no existe la posibilidad de confusión (STS 22/1/88 ).

Esta doctrina jurisprudencial resulta totalmente aplicable al nuevo texto del artículo 274 del Código Penal . Hay que descartar la existencia de tipo penal y remitir a quien se crea perjudicado a la jurisdicción civil cuando no cabe el error en el consumidor sobre la autenticidad del producto, bien sea debido a las deficiencias o baja calidad de éste, al lugar de la venta, al precio, a las restantes condiciones en las que se ofrece al consumidor, desproporcionado en relación a lo que pueda costar una prenda o producto auténtico, ni hay tampoco error en su potencial clientela que no se satisface con un producto falsificado o imitado y acudirá a comprar lo auténtico a los circuitos oficiales, por lo que no se irroga tampoco un perjuicio al fabricante o al titular de la marca".

4.- A la vista de la doctrina expuesta, no cabe duda que la circunstancia declarada como probada de que el recurrente se encontraba en el mercadillo de Benicalap exponiendo la mercancía en una parada de 2 mesas, de unos cuatro metros aproximadamente y que eran ofrecidas a la venta por 5 o 6 euros, a los que pudieran estar interesados en conseguirlas con tales marcas de relevancia al menos relativa y a precios sin duda irrisorios y el lugar donde se ofrecían, igualmente ha de valorarse que las gafas tenían un logo que según el informe pericial elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica únicamente "recordaba" al de las marcas de prestigio, indicando el mismo informe que "todas las gafas estudiadas no se corresponden con las originales de las marcas que representan, en cuanto a calidad de sus acabados, los cuales son de mala calidad, las terminaciones de sus patillas, la correspondencia de estas con la armadura de los cristales, etc.,ocurriendo igualmente con los acabados y presentación de los respectivos logos", es más según el propio informe indica "La forma de presentación, algunas de ellas aparecen protegidas por bolsas de plástico de uso común, circunstancia del todo contraria a la presentación homologada por las respectivas marcas para sus productos originales", más aun, las gafas presentaban etiqueta de la marca SUNVISIÓN, así lo puso de manifiesto el recurrente en su inicial declaración a presencia judicial, extremo corroborado por el propio informe pericial ya aludido en el que consta que las gafas "presentan etiqueta colgante con la marca SUN VISION, y SUNGLASSES, y un prospecto referido al grado de protección U.V. de acuerdo con la Directiva europea en dicha materia", el propio recurrente indicó a presencia judicial que compró las gafas pensando que eran de Sun visión, marca que ostenta el oportuno registro, constatándose que SUNVISION es marca registrada y su logo dos aros entrelazadas idéntico al fotografiado en el informe pericial (folio 211) todo lo cual excluye cualquier posibilidad de estimar concurrente la apreciación del dolo directo, a pesar de lo complejo que resulta indagar en el arcano de la conciencia del autor, y atendida la estructura tipológica del delito y los elementos subjetivos del injusto que en el mismo son exigibles, todo ello unido a que ningún perjuicio relevante deben estimar los representantes de las marcas supuestamente perjudicadas cuando únicamente el legal Representante de Gucci concretó el perjuicio en 112'50.-€, sin que ninguno de los legales representantes del resto de marcas de prestigio se hayan personado y otros manifestaron expresamente tras el ofrecimiento de acciones que no se personaban en la causa (folio 159) o declinaron la exigencia de responsabilidades en el Ministerio fiscal (folio 169 y 178) .

5.- La estimación del motivo implica la absolución del recurrente y la declaración de oficio de las costas de ambas instancias, sin perjuicio de la procedencia del comiso y destrucción de los objetos intervenidos por ser de ilícito comercio.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Mª Gloria Benlloch Soriano, en representación de Roman , contra la Sentencia de 15 de Septiembre de 2009 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 en el P.A. 638/08 , antes P.A. 106/07.

SEGUNDO: ABSOLVER a Roman del delito contra la propiedad industrial del que venía condenado.

TERCERO: Declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

CUARTO: Proceder al comiso y destrucción de los efectos intervenidos por ser de ilícito comercio.

La sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra esta sentencia no caben recursos.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.