Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 32/2010 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00041/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 32/10

SENTENCIA Nº 41/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 448/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad, Rollo nº 32/2010, seguido por delito de robo con intimidación, contra Evelio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por el Procurador D. Jorge Guerrero Fernández y defendido por el Letrado D. Julio Paz Losada, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la aquilatada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22-12-2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Evelio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de instrumento peligroso, previsto y tipificado en el artículo 237 y en los apartados 1 y 2 del artículo 242 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a la propiedad del establecimiento comercial Zaparatería Sanse, sito en la calle Candalija número 6 de Zaragoza, en la cantidad de ciento treinta euros, más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: En fecha 2 de junio de 2009, siendo aproximadamente las 12:50 horas, el acusado Evelio , mayor de edad, en situación de prisión provisional por esta causa dese el día 5 de junio de 2009, al que constan registrados numerosos antecedentes penales desde 1986, siendo computables, a efectos de reincidencia las condenas dictadas por el Juzgado de lo Penal número 1 de Burgos, mediante Sentencia de 10 de abril de 2003 , firme en la misma fecha, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, a la pena principal de tres años y seis meses de prisión, y la del Juzgado de lo Penal número 2 de Burgos, mediante Sentencia de 23 de julio de 2003 , firme en la misma data, como autor -entre otros- de dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas, a la pena principal -por cada uno de ellos- de tres años y seis meses de prisión, actuando con ánimo de enriquecimiento injusto, se introdujo -portando gorra con visera y gafas de sol- en el establecimiento comercial Zapatería Sanse, propiedad de Inés , sito en la calle Candalija número 6 de Zaragoza, y, portando un instrumento punzante, se aproximó de frente a la dependiente, Socorro , exigiéndole la entrega de todo el dinero al tiempo que le decía tengo bastante sida para contagiarte en un momento y, seguidamente, poniéndole dicho objeto en el costado izquierdo, la conminó a dirigirse detrás del mostrador y entregarle solo billetes, no monedas, logrando que la trabajadora, atemorizada, le diera ciento treinta euros, marchándose del lugar el encausado no sin antes volverse hacia la denunciante apercibiéndole para que se estuviese calladita y no avisase a la Policía".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado-preso Evelio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 8 de febrero del 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado-preso Evelio , contra la sentencia núm. 408/2009, de fecha 22-12-2009, dictada en su contra por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal 7 de Zaragoza , esgrime como motivos para tal recurso de apelación los siguientes:

1.- Vulneración de principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2º de la Constitución española de 1578 por inexistencia de pruebas de cargo suficientes.

2.- Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación al acusado del tipo penal agravado, establecido en el apartado 2º del artículo 242 del Código Penal vigente.

3.- Infracción de Ley por indebida aplicación al acusado de la agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente.

4.- Vulneración de principio acusatorio previsto en el artículo 24.2º de a Constitución española de 1978 ya que la pena impuesta al acusado supera en 3 meses a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo cabe decir que el Sr. Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante él practicadas en el acto del juicio oral. En efecto el testimonio de la empleada de la Zapateria Sanse (Doña Socorro ) fue revelador no sólo en fase de atestado y en fase sumarial, sino sobre todo en el acto del juicio oral que es donde las pruebas se despliegan con plenitud y adquieren su verdadero valor probatorio.

Doña Socorro reconoció al acusado en reconocimiento fotográfico sin ningún género de dudas. En fase sumarial la expresada testigo reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento y lo hizo con total convencimiento, aunque no lo podía asegurar al cien por cien. Luego en el acto del juicio oral, esta testigo ratificó su reconocimiento del acusado, identificando plenamente al acusado que tenía al lado y aclaró que no se olvidara nunca de su cara porque su mentón es de una forma tan particular que le llamó la atención. En efecto, el menton del acusado-apelante Evelio es de un acusado prognatismo. Tal testigo tiene plena credibilidad. Pero es que, además, el funcionario de policía núm. NUM000 , que compareció como testigo al acto del juicio oral de la primera instancia reconoció en el visionado en Comisaría del C.D. grabado en la Zapateria Sanse a Evelio , porque precisamente el día anterior a ocurrir el atraco había procedido a identificar personalmente en la vía pública al acusado, a quien conocía sobradamente por su labor policial. Y lo identificó con total seguridad no solo por la total coincidencia de las ropas que vestía el día del atraco respecto del día anterior, si no también, por sus rasgos faciales.

Finalmente el visionado en el acto del juicio oral del C.D. de la cámara de Seguridad, grabada en la Zapateria Sanse el día y hora de los hechos (2-06-09) permite concluir que el testimonio de la empleada de dicha Zapateria es fiable de forma total y absoluta y que los hechos ocurrieron tal y como ella narra, y que el autor de ese atraco en toda regla era el acusado Evelio .

Ya solo con el testimonio de la empleada de la Zapateria Sanse sería suficiente para condenar al acusado, pero sí, además ,existe la grabación del C.D de la cámara de seguridad y el testimonio del Policía Nacional NUM000 , entonces las pruebas de cargo no es que sean plenas, sino que se tornan en arrolladoras.

El primer motivo debe de ser totalmente desestimado.

TERCERO.- Respecto del segundo motivo cabe decir que debe de ser totalmente desestimado, ya que aunque al ser detenido el acusado no se le ocupará encima navaja, punzon o jeringuilla, ello no obstante no constituye un obstáculo insalvable para aplicar el tipo agravado de uso de armas u otro medio peligroso que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huída (sic) según establece el apartado 2º del artículo 242 del Código Penal vigente. Ese objeto peligroso (punzón o jeringuilla) existió en la comisión del delito, pues así lo narró la empleada testigo en el acto del juicio oral, donde narró como vió tal objeto y como el acusado puso tal objeto punzante en su costado izquierdo, cuando la conminó a dirigirse con él detrás del mostrador, hacía la Caja registradora.

Incluso en el visionado del C.D. de seguridad de la tienda Zapateria Sanse se ve como el acusado lleva algo en su mano derecha y como amenaza con él a la dependienta y como la amedrenta con tal objeto. En consecuencia el segundo motivo del recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado, pues el Sr. Juez aquo aplicó correctamente el tipo penal agravado establecido en el artículo 242.2º del Código Penal vigente.

CUARTO.- Respecto del tercer motivo del recurso de apelación cabe decir que el Sr. Juez a quo aplicó correctamente al acusado la agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del Código Penal vigente, ya que dos condenas recayeron sobre él el año 2003, la una de 3 años y 6 meses de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Burgos y la otra, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Burgos, por dos delitos de robo con violencia e intimidación EN las personas, con las penas de 3 años y 6 meses de prisión por cada delito.

Esas dos condenas, aunque las cumpliera ya el acusado, no están canceladas ni son cancelables, conforme disponen los artículos 22 y 136 del Código Penal Penal vigente, ya que el cumplimiento de las penas por los tres delitos cometidos en Burgos, se inició como pronto en la fecha de sus respectivas firmezas (10-04-2003 y 23-07-2003) por lo que la total extinción por cumplimiento de tales condenas (10 años y 6 meses de prisión) se producirá el 10-10-2013, siendo luego preciso el transcurso de 3 años desde esa extinción sin delinquir el acusado.

En definitiva el acusado consta que no reúne los requisitos previstos en el apartado 2-2º y 3º del artículo 136 del Código Penal . Se puede pues saber el momento exacto en que quedarán totalmente extinguidas las 3 penas impuestas en las dos Sentencias de condena de los Juzgados de lo Penal de Burgos, pues se sabe las fechas de sus respectivas firmezas y la duración de tales penas, y ello aunque el acusado saliera de prisión mucho antes por el mecanismo de la libertad condicional.

Consta por la hoja de antecedentes penales que en esas dos condenas de los Juzgados de lo Penal de Burgos, al acusado no se le concedió la suspensión de la ejecución de las 3 penas que se le impusieron. Pretender que el transcurso del plazo de 3 años sin delinquir se compute a partir de las fechas de las firmezas de las dos Sentencias de Burgos es una pretensión descabellada.

QUINTO.- Respecto del cuarto motivo del recurso de apelación cabe decir que aquí sí que el Juez a quo vulneró por un error el principio acusatorio ya que la pena que impuso al acusado de 4 años y 3 meses de prisión supera en 3 meses a la pena de 4 años de prisión solicitada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas (No existe acusación particular). En consecuencia solo en este extremo será estimado el recurso de apelación del acusado y reducida su pena de 4 años y 3 meses de prisión a 4 años de prisión. El artículo 789.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando este conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado."

Los 4 años de prisión siguen estando dentro de la mitad superior de la pena fijada para el delito por el artículo 242.2º del Código Penal y con aplicación del artículo 66.1-3º del citado Código , pues la mitad superior va de 3 años 6 meses y 1 día hasta 5 años.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, el Recurso de apelación debe de ser parcialmente estimado. Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Evelio , contra la sentencia nº 408/2009, dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 448/2009 de dicho Juzgado nº 7 de lo Penal y confirmamos tal sentencia dictada con fecha 22-12-2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 7 de esta capital, excepto la pena de prisión que la rebajamos de 4 años y 3 meses de prisión a 4 años de prisión.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, juzgando en última instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.