Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 37/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo número 37/2010

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de ALBACETE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 236/2008

SENTENCIA Nº 41

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a diez de febrero de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 753/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, y seguida, por el trámite de Procedimiento Abreviado, por delito de estafa contra Leandro , nacido el 6 de noviembre de 1951, hijo de Evaristo y de Encarnación, con documento nacional de identidad nº NUM000 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ruiz Morote Aragón, y defendido por la letrada doña Ana Galdón Blesa, siendo Acusación Particular Isidora , representada por el procurador don Gerardo Gómez Ibáñez y asistida por el letrado don Sergio Fajardo Castaño, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. don Gil Navarro Ródenas, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2009 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial ordenó a la Juez de Instrucción seguir por los trámites del Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 236/2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio oral se ha celebrado el día 2 de febrero de 2011, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de la Sección, Dª. Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha interesado, en el trámite de calificación definitiva, la condena del acusado Sr. Leandro , como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , a las penas de dos años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 5.467,83 euros, así como al pago de las costas.

La acusación particular ha solicitado la condena del acusado, como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión y multa de doce meses y a que le indemnice en la cantidad de 5.467,83 euros, así como al pago de las costas.

CUARTO.- La defensa ha solicitado la absolución de su defendido.

Hechos

El acusado, Leandro , mayor de edad y con antecedentes penales, aparentando falazmente solvencia y con intención de sacar provecho de dicho engaño, suscribió en fecha 1 de agosto de 2.007 un contrato de arrendamiento de vivienda con Isidora , en el que se acordó el pago de una renta mensual de 600 euros más los gastos de suministros y los generados para el adecuado mantenimiento del inmueble. En dicho acto abonó 1.200 euros en concepto de fianza y primera mensualidad de renta. Desde entonces, el acusado no pagó ninguna cantidad más, generando, hasta marzo de 2.008, fecha en que reintegró la posesión de la vivienda, una deuda de 5.404,75 €.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Supremo tiene establecido de manera reiterada (sentencias 802/2007 de 16 octubre (Aranzadi RJ 20077313 ), 700/2006 de 27.6 (RJ 20065176 ), 182/2005 de 15.2 (RJ 20055214 ) y 1491/2004 de 22.12 (RJ 2005494)), que la estafa requiere, como elemento esencial, la concurrencia del engaño, que, por otro lado, debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima (que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial), acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 [RJ 20008074 ], 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 [RJ 20032448]) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la Jurisprudencia, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 [RJ 20026409]) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 [RJ 20022968]).

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004483) que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar aunque, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 19983601 ], 23 y 2.11.2000 [RJ 20008925] entre otras).

Dice la sentencia de 26.2.2001 (RJ 20011341), que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, se está en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, en el que todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [RJ 19901622 ], 2.6.99 [RJ 19995452 ], 27.5.03 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 [RJ 19922435 ], 5.3.93 y 16.7.96 [RJ 19965915]).

SEGUNDO.- Es pues esencial, por ello, determinar si existen elementos de convicción que permitan concluir, con la certeza exigible en el Derecho Penal, que el acusado no tenía desde el primer momento intención de cumplir las obligaciones que asumió al firmar en contrato de arrendamiento de 1 de agosto de 2.007, porque si ello es así, entonces se está en presencia del engaño que, como se ha indicado, es el elemento esencial en el delito de estafa.

El acusado ha reconocido que cuando tuvo que afrontar el primer pago de renta y suministros de la vivienda arrendada carecía de capacidad económica para ello. Eso ocurrió ya en septiembre de 2.007, es decir, solo un mes después de que se firmara el contrato el 1 de agosto de 2.007. Ello lleva a pensar que la situación de insolvencia concurría ya con anterioridad a la firma del contrato, y que al llevar a cabo la misma y entregar la primera mensualidad de renta y la fianza de 600 € el acusado actuó aparentando una solvencia de la que carecía, dando a entender falsamente que iba a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato.

Además de lo dicho, debe destacarse que el acusado no dijo la verdad respecto de la persona o personas que iban a ocupar la casa alquilada. En efecto, ante las manifestaciones de la demandante en el sentido de que en el inmueble vivían personas desconocidas, el acusado ha dicho que el beneficiario del arrendamiento no fue él, sino un tercero que no ha sido identificado, empleado de una sociedad controlada por él, llamada "Zaprovisa, S.L.". Pero incomprensiblemente, en el contrato no se hizo constar así, y tampoco se refleja como arrendataria a la referida entidad. Y además las explicaciones dadas por el acusado en juicio sobre esta circunstancia no han podido ser menos convincentes: dijo que el beneficiario era un vigilante de obras, y que las obras que tenía que vigilar estaban en Alcazar de San Juan y en Murcia; y cuando se le puso de manifiesto el absurdo de lo que acababa de decir, añadió que la obra había sido parada y su empleado estaba en Albacete a la espera de ejercer su trabajo en otras dos obras de las que tampoco dio detalles. Después refirió que el empleado en cuestión se llama Arcadio , y que no sabe donde se encuentra porque fue despedido, pero luego rectificó diciendo que aún está dado de alta en la Seguridad Social como trabajador de la sociedad (por supuesto, sin acreditarlo).

Hay, por ello, razones para hacer pensar que en la contratación el acusado actuó de manera fraudulenta.

TERCERO.- Es cierto que no se han practicado pruebas directas sobre la situación económica del acusado al tiempo de la firma del contrato, que es el momento en el que supuestamente se cometió el delito. Pero ello carece de trascendencia, porque la defensa del acusado no ha consistido en afirmar que entonces tenía capacidad para pagar y que después sufrió un revés económico, sino en sostener que tenía expectativas económicas que luego no se materializaron.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 751/2003 (Sala de lo Penal), de 28 noviembre (Ardi.RJ 200491) recuerda la doctrina que estableció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 : "cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación «reclamada» por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

En parecido sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en el Auto núm. 212/2002 (Sala Segunda , Sección 4), de 28 octubre (Ardi RTC 2002212 AUTO), al decir que la presunción de inocencia conlleva que debe corresponder insoslayablemente a quien ejerce la acusación aportar las pruebas suficientes, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pero que de ello no puede deducirse que cualquier extremo fáctico afirmado por quien ocupa la posición de acusado en los procesos donde se ejerce el «ius puniendi» del Estado haya de tenerse sin más como probado. Semejante automatismo no forma parte del derecho fundamental aludido.

Para tratar de acreditar sus reveses económicos, la defensa del acusado ha aportado al inicio del acto del plenario tres documentos confeccionados unilateralmente por él, actuando en nombre de "Zaprovisa, S.L.". Son dos recibos y una factura emitidos supuestamente por trabajos realizados y materiales entregados por dicha entidad a "Edificaciones Strip Tres, S.L." y a "Modular de Obras Públicas. S.L.", y que, supuestamente también, han resultado impagados. Adjuntó fotocopias de las escrituras de constitución de las sociedades-clientes, pero no los contratos en virtud de los que se hicieron los trabajos, o las certificaciones de obra, o albaranes de entrega, o requerimientos de pago, o declaraciones de IVA, etc. Se considera, por ello, que no ha quedado acreditado que la situación o las expectativas económicas del acusado sufrieran un empeoramiento a partir del mes de noviembre de 2.007 (fecha del primer recibo aportado). Y siendo ello así, hay que pensar que ya era insolvente cuando contrató el alquiler con la denunciante, y que la engañó al aparentar una capacidad económica de la que carecía.

CUARTO.- Sobre el carácter de suficiente o bastante del engaño, hay que decir que cualquier persona con una diligencia normal en la concertación de un alquiler habría actuado como lo hizo la denunciante, pues en ese tipo de negocios no se realiza una investigación patrimonial de la contraparte. Unicamente suele pedirse una fianza, y se toma la decisión de contratar con base en lo que resulta de una breve entrevista.

QUINTO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , pues, como queda expuesto, el acusado engañó a la perjudicada haciéndole creer que iba a proceder a cumplir con sus obligaciones del pago de la renta y los suministros de la vivienda, y sin embargo, debido a su pésima situación económica, no estaba en condiciones de ello.

SEXTO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede, conforme al art. 66,6º del CP , la aplicación de la pena establecida en el art. 249 del mismo cuerpo legal partiendo de toda su extensión, y atendiendo a las circunstancias reseñadas en dicho precepto (importe defraudado, de cierta importancia, y falta de necesidad del acusado de la vivienda, pues él siguió residiendo en Alcaraz, como demuestran las citaciones realizadas en el proceso de desahucio seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete), procede imponer una pena de 18 meses de prisión, con la accesoria solicitada, al no resultar de aplicación otra distinta.

SÉPTIMO.- En via de responsabilidad civil, procede, por aplicación de los arts. 109 y ss del CP , que el acusado abone el importe de las rentas y suministros que dejó sin pagar, y que según la sentencia civil aludida ascienden a la cantidad de 5.404,75 €. Debe condenársele, por ello, al pago de la cantidad reclamada por los acusadores.

OCTAVO.- En materia de costas, procede, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECri ., la condena del acusado, incluyendo las de la acusación particular, siendo ello así porque sus pretensiones no eran "abiertamente extrañas o desproporcionadas" (cfr. SSTS de 13 de noviembre de 2008 - Ardi RJ 200941, de 20 de marzo de 2002 -RJ 20026757 -, O de 7 de diciembre de 2002 -RJ 200391).

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Leandro , como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Isidora en la cantidad de 5.404,75 €, condenándole también al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a diez de febrero de dos mil once, doy fe.

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