Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 7/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00041/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201332

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000007 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000586 /2010

RECURRENTE: Pio , Romualdo

Procurador/a: , MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 41/11

NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a once de Febrero de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 586/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo apelantes en esta instancia Pio Y Romualdo , representados por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA, con intervención del Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2010 , cuyos Hechos Probados dicen: "Primero.- Se considera probado y así se declara que sobre las 12:00 horas del día 18 de Febrero de 2010, el acusado Pio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llamó por teléfono al también acusado Luis Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Febrero de 2010, y le propuso la realización de un viaje a Murcia, al objeto de recoger allí y trasladar a la localidad de San Martín de la Vega en Madrid, una cierta cantidad de hachís, a cambio de 1000 euros. Una vez que accedió a ello, y tras recoger a otra persona en la localidad de Parla, acudió en su vehículo matrícula Y-....-YZ , a San Martín de la Vega para entrevistase con Pio y darle las debidas indicaciones. Desde allí partieron hacia Murcia, llevando como vehículo lanzadera un Renault Megane matrícula ....-PRL , conducido por su propietario, y también acusado Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de otra persona cuya identidad no ha podido determinarse. Tras parar en un restaurante en La Roda, ambos vehículos perdieron el contacto al estar apagado el teléfono del conductor del Megane, llamando entonces Pio de nuevo a Luis Pablo para dirigirle, hasta que se encontró con el Megane. Momentos después llegó un vehículo Mercedes, que desapareció del lugar con el Megane, para aproximadamente diez minutos después volver el Megane, que se situó en paralelo al vehículo conducido por Luis Pablo , y al que entregó una bolsa con sustancia estupefaciente en su interior, la cual Luis Pablo depositó a los pies del copiloto, emprendiendo el viaje de vuelta a San Martín de la Vega.

Cuando circulaban por el Kilómetro 6 de la A-30, (Madrid-Cartagena), término municipal de Albacete, el vehículo de Luis Pablo sufrió una avería, circulando a una velocidad muy reducida, siendo interceptados por la Guardia Civil que les requirió la documentación y al observar lo nervioso que se encontraba el conductor procedió a realizar una inspección del vehículo, ocupando la bolsa con sustancia estupefaciente, que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso de 4.829,82 gramos, y valor de 23.472,92 euros, con una pureza del 24,5%. Igualmente, en el referido vehículo fue ocupada una nota en la que constaba la anotación ISRRA, con el número de teléfono NUM000 , y la anotación coche, seguida del número de teléfono NUM001 , el cual pertenece al acusado Romualdo . Así mismo, se intervino un teléfono móvil marca Nokia, con número NUM002 , perteneciente a Luis Pablo , y que fue utilizado por éste para mantener contacto con el resto de los acusados."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Romualdo y a Pio como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso 2º y 369.6º del Código Penal , a la pena, cada uno, de cuarenta y cuatro meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 70.000 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se condena a Luis Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso 2º y 369.6ª del Código Penal , con la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia, a la pena de tres años y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 50.000 euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se mantiene la situación de prisión provisional de Luis Pablo hasta la firmeza de la presente resolución.

Se decreta el decomiso de los vehículos matrícula Y-....-YZ y matrícula ....-PRL , así como el teléfono móvil de Luis Pablo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal. Igualmente, y de acuerdo con el número 1, apartado 1º del citado precepto, debe darse a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legal."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/la procurador/a D./ª CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA, en nombre y representación de Pio Y Romualdo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 10 de Febrero de 2011.

Se aceptan y dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS expresados en la Sentencia recurrida, salvo el primer párrafo que se suprime.

Fundamentos

1.- Recurren el Sr Pio y el Sr Romualdo la condena impuesta por tráfico de sustancia estupefaciente, condena que se basó en la declaración de otro coacusado y que denuncian como no verosímil y no corroborada suficientemente.

La Sentencia apelada, sin embargo, sí consideró verosímil la declaración incriminatoria del coacusado - Luis Pablo - dados los detalles proporcionados sobre horarios, entrevistas, paradas en el viaje efectuado para la adquisición del hachis, etc; y también entendió que estaba corroborada su declaración al portar dos notas con sendos teléfonos de los ahora apelantes, y a través de los cuales refirió aquél que se comunicaba con ellos, como directores y quienes encargaron el viaje y la operación de tráfico.

2.- Tal como ha indicado reiterada doctrina jurisprudencial, las declaraciones de otros coimputados cuando -por ser tales- no están sometidas a la eventual comisión de falso testimonio por faltar a la verdad, dada su condición procesal, aún siendo prueba de cargo posible para desvirtuar la presunción de inocencia de otro coacusado no es suficiente si no se corrobora su veracidad por otros medios probatorios y, además, no resulta suficientemente creíble para el Tribunal.

Es decir, es preciso que a la declaración de la víctima coacusada se una al menos algún tipo de prueba o dato objetivo ajeno y externo a su persona que corrobore y refuerce la credibilidad de dicha aislada declaración, y que -por lo que aquí y ahora interesa y sería de directa aplicación para resolver el presente recurso- dicha corroboración no sea tanto de cualquier extremo de la declaración, sino que ha de referirse a la participación en el delito del otro coacusado ( STC 207/2002, de 11.11 ), no siendo elementos corroboradores ni los datos sobre credibilidad (por tratarse de conceptos diferentes, ya que tan sólo cuando hay corroboración hay realmente prueba de la que predicar su credibilidad para concluir con la convicción incriminatoria), ni "la futilidad del testimonio de descargo del acusado (...) cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos" ( SSTC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 200555), F. 5 , y 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), F 15).

Sobre todo dicha declaración incriminatoria de un coimputado o coacusado, incluso corroborada, sería insuficiente cuando le supone a quien la emite un beneficio de algún tipo, como pudiera ser, la autoexculpación en el delito, la aplicación de una atenuación en su pena, etc, en cuyo caso es razonable dudar de su verosimilitud o credibilidad si la misma puede obedecer a algún interés espúrio, ajeno a la verdad y tributario de un fin ajeno a la misma.

3.- Así, Sentencia Tribunal Constitucional nº 258/2006 (Sala Segunda), de 11 septiembre (recurso de amparo nº 3627/2003 ) RTC 2006258, STC nº 160/2006, de 22 de mayo (RTC 2006160), F. 2, STC 34/2006, de 13 de febrero (RTC 200634) FD 2º, que a su vez recuerdan las STC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207 ), F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988137), F. 4 ; 98/1990, de 24 de mayo (RTC 199098), F. 2 ; 50/1992, de 2 de abril (RTC 199250), F. 3 ; y 51/1995, de 23 de febrero (RTC 199551), F. 4: El Tribunal Constitucional en un primer momento venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE (RCL 19782836 ).

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto (RTC 1997153), F. 6 ; 49/1998, de 2 de marzo (RTC 199849), F. 5 ; y 115/1998, de 1 de junio (RTC 1998115), F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE ), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 (RTC 200168 ) y 69/2001, de 17 de marzo (RTC 200169), FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal Constitucional clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo [RTC 200176], F. 4 ; 182/2001, de 17 de agosto [RTC 2001182], F. 6 ; 57/2002, de 11 de marzo [RTC 200257], F. 4 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 6 ; 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270], F. 11 ; 125/2002, de 20 de mayo [RTC 2002125], F. 3 , y 155/2002, de 22 de junio [RTC 2002155], F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina de este Tribunal (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo [RTC 200555], F. 1 , ó 312/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005312], F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo (RTC 200172), F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre (RTC 2002181), F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002207), F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233), F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero (RTC 200417), F. 5 , y 30/2005, de 14 de febrero (RTC 200530), F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 200555), F. 5 , y 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos».

En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en dicha declaración sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas ajenos a la misma, pues como ya hemos dicho en la reciente STC 198/2006, de 3 de julio (RTC 2006198), «la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena».

4.- Es lo ocurrido en el caso, pues al margen de la verosimilitud de la declaración del coacusado, Luis Pablo , que mejor pudo ser apreciada por el Juzgado al oirla directamente y con contradicción, ventajas de la inmediación que no ostenta éste Tribunal y por lo que siempre hemos indicado que debe ser respetada y darse por buena en principio -lo que es aplicable en el caso también-, es lo cierto que aún partiendo de esa verosimilitud de la declaración por sí misma, es lo cierto que no resulta corroborada objetivamente por datos o pruebas externas.

Aunque el Juzgado consideró que tales corroboraciones existían por las notas que portaba el referido coacusado cuando fue sorprendido portando el hachis, sin embargo dicha tenencia no acredita que los usuarios de los teléfonos anotados dirigieran, encargaran o de cualquier otro modo participaran en la adquisición y posesión de la droga incautada, esto es, que, como expresó la Sentencia en sus HECHOS PROBADOS, que los apelantes llevaran a cabo la participación que se describe (algo confusamente, lo que también impide apreciar la participación por la que resultan condenados), mediante la conducción de otro vehículo, adquisición de la droga, entrega al otro coacusado, etc. Las notas indicadas no corroboran "la participación" en los hechos de los apelantes.

Dichas pretendidas corroboraciones en definitiva, no lo son dada su ambigüedad en su significado, y cuando se refiere que una de ellas fue escrita por el propio copartícipe, siendo que está incorrectamente escrito el nombre, lo que hace dudar que realmente sea verdad (todos escriben correctamente su nombre propio, aún abreviado, salvo ignorancia extrema que en el caso no consta), dudas sobre la veracidad que, de éste modo, pueden referirse a cualquiera de los extremos incriminatorios de su contenido.

5.- Por otro lado, no deja de plantear dudas la credibilidad de la declaración que se pretende incriminatoria cuando refiere que llamó o recibió "varias" llamadas, según se realizaba la operación, y sin embargo sólo se constata una sola, lo que excluye o resta credibilidad a la declaración incriminatoria, o si se prefiere, es una "contra-corroboración" que arroja más dudas sobre la certeza de la participación de los apelantes en el delito enjuiciado.

6.- Por todo ello, la absolución es inevitable dadas las serias dudas sobre la participación delictiva referida, conforme al principio "in dubio pro reo" (derivado del art 24 de la Constitución).

7.- Respecto a las costas procesales, se declaran de oficio (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por las Defensas de Pio y Romualdo , y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de absolver a éstos del delito contra la salud pública que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a quince de Febrero de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario,