Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 513/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Teléfono: 950-00-50-10

Fax:950-00-50-22

Nº Procedimiento: Ap. Sentencias Proc. Abreviado 513/2010

Asunto: 101091/2010

Procedimiento Origen: Juicio Rápido 530/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALMERIA

Negociado:

Contra: Felicidad (TB. Nicolasa , Trinidad , Angelina , Elvira , Candido ...), Emilio , Santiaga , Africa , Clemencia , Gregoria y Jacinto

Procurador: CARMEN SANCHEZ CRUZ

Abogado: JOSE CARLOS PAÑOS SANZ, NABIL EL MEKNASSI BARNOSI

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

DON RAFAEL GARCÍA LARAÑA

DON ANDRES VELEZ RAMAL

En la Ciudad de Almería, a tres de Febrero de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 513 del año 2010 dimanante del Procedimiento Abreviado n.530/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.2 de Almería , por un delito de asociación ilícita, robo con violencia, allanamiento, cuatro faltas de lesiones, desobediencia grave y contra la seguridad del tráfico, siendo parte apelante Doña Felicidad , Doña Africa , Don Emilio , Doña Clemencia , Doña Gregoria y Don Jacinto , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representados por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Cruz y Don Nabil El Merknassi Barnosi; y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal n.2 de Almería en la referida causa se dictó en fecha 18 de Octubre de 2010 sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno como responsables a) de un delito de robo con violencia; y b) un delito de allanamiento de morada, sin concurrencia de circunstancias, Emilio , Jacinto , Felicidad , Santiaga , Africa , Gregoria y Clemencia , a las penas, para cada uno, por el delito a) 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito b) 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de costas proporcionales. En cuanto a la responsabilidad civil, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Carlos Francisco y Ana en 1821,61 euros por los objetos sustraídos.

Que debo condenar y condeno como responsable de dos faltas c) de lesiones a Emilio , Jacinto , a las penas, para cada uno y por cada falta, de multa de 1 mes con una cuota diaria de 6 euros, y al pago de costas proporcionales. En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Carlos Francisco en 420 euros por las lesiones y a Arsenio en 180 euros por las lesiones.

Que debo absolver y absuelvo libremente de los delitos de asociación ilícita a Emilio , Jacinto , Felicidad , Santiaga , Africa , Gregoria y Clemencia , de los delitos de desobediencia y contra la seguridad del tráfico a Jacinto , y de dos faltas de lesiones a Emilio , Jacinto , con declaración de las costas de oficio.

A los que hubieren estado privados de libertad por esta causa se les abonaría dicho tiempo para el cumplimiento de la pena aquí impuesta, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Hechos

Se aceptan, y dan por reproducidos los que, con tal carácter, refiere la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de los acusados interpuso sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. Uno de ellos se centraba en el error en la apreciación de la prueba, concretamente el formulado en nombre y representación de Felicidad , Africa Y Emilio . Los restantes acusados Santiaga , Clemencia , Gregoria Y Jacinto , invocaron en su recurso la infracción de la presunción de inocencia, el error en la apreciación de la prueba, el principio "in dubio pro reo", y finalmente la inexistencia del allanamiento de morada y de violencia. Se desestimarán ambos recursos, porque la resolución que se impugna es ajustada a derecho.

Para evitar reiteraciones innecesarias, examinaremos conjuntamente los motivos coincidentes de ambos recursos. Así, y por lo que se refiere al primer motivo, diremos que su desarrollo no supone otra cosa que un indebido propósito de criticar la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el Tribunal de instancia con el intento de imponer la efectuada por la parte; con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal sentenciador( Arts 117,3 de la C.E.y 741 de la Lecrim .), sin que la expresión utilizada por el legislador en este último precepto, de que el tribunal apreciará, "según su conciencia", las pruebas practicadas, suponga, en modo alguno, que el Tribunal pueda llevar a cabo una valoración arbitraria de las mismas, por cuanto la arbitrariedad de los Poderes Públicos está constitucionalmente proscrita ( art.9.3 de la C.E .)( S.T.S. 536/2005 de 28 de abril R.J.2005/4704 ).

Así las cosas, y ya desde este momento indicamos que las pruebas las valoró el Juez de instancia correctamente, pues tuvo ocasión de apreciar las declaraciones de los acusados, y de los testigos que depusieron en el juicio oral sometidos a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En primer término, y por lo que se refiere a los perjudicados, Carlos Francisco , Ana , y el hijo de ambos, Arsenio , fueron coherentes en todo momento, firmes y seguros en sus afirmaciones, desde el Atestado hasta el juicio oral. Las contradicciones que alegan las defensas no son tales, sino meras imprecisiones que no afectan al discurso real de los hechos.

En efecto, todos ellos relataron cómo el día 14 de septiembre de 2010, sobre las 12,30 horas de la mañana un grupo de rumanos, integrado por hombres y mujeres, entró en el estanco-almacén que regentan en la localidad de Fernán-Pérez, y empezaron a pedir cosas, agua, manzanas, tabaco. Todo ello con gran trajín y confusión, para conseguir entretener a los encargados del local. Precisamente por ello , y no por su condición de extranjeros, Carlos Francisco los echó a la calle , porque como él mismo dijo en el juicio oral, entraron con muy poco respeto. No obstante ello, con posterioridad volvió uno de los hombres, el de menor estatura, diciendo que iba para que le devolvieran veinte euros, y empezó un forcejeo con Carlos Francisco , acto seguido llegó el más alto y saltó la cancela existente junto a la puerta de entrada y golpeó a Arsenio , forcejeando también con Carlos Francisco , al tiempo que el acusado más bajo se iba hacia el vehículo que tenían aparcado. En el forcejeo, para intentar separar a los contendientes también intervino Silvio , que trabajaba enfrente del almacén y era primo y sobrino de los perjudicados. Durante este enfrentamiento salieron atropelladamente de la tienda Africa , Gregoria y Clemencia que previamente y aprovechando la confusión subieron por la escalera que comunicaba el almacén y la vivienda y entraron en el dormitorio principal, donde se apoderaron de diversas joyas valoradas en 1821,61 euros. Con posterioridad, todos los acusados se marcharon en un Ford Mondeo, matrícula .... YTV , y emprendieron la huida por la carretera Al 3103 y después por la autovía A7, y tras una persecución entre 30 y 40 km fueron interceptados por la Guardia Civil.

Este relato, como se ha dicho, resulta acreditado por las declaraciones de los perjudicados, que además reconocieron fotográficamente a los acusados en el atestado, y también en la vista oral, aunque Carlos Francisco tuvo dudas en cuanto a la identificación de las mujeres, porque como dijo a las que bajaban de la casa las vieron muy poco. El motivo fundamental es que cuando las acusadas salían de la casa mientras tanto se estaba produciendo el forcejeo con los dos hombres Emilio y Jacinto . Razón demás para que Ana dudase si eran dos o tres mujeres las que bajaban echándose por la baranda de la escalera. Sobre este particular, Carlos Francisco y su hijo Arsenio resultaron más contundentes, diciendo el primero que en el almacén entraron cuatro personas, y luego durante el forcejeo, bajaron las tres mujeres. De todos modo, dado el número de personas intervinientes, y la confusión que se produjo, es lógico que los testigos hayan incurrido en imprecisiones. Pero no puede tacharse de tal el extremo relativo a si la puerta de la vivienda estaba abierta o cerrada. Carlos Francisco dijo en la vista oral que su mujer solía dejar la puerta abierta, pero que otras veces no lo hacía. Sobre este particular, fue más contundente Ana pues dijo en el juicio oral que durante 28 años la puerta de su casa la había dejado abierta. De todos modos, en la inspección ocular de la Guardia Civil se dijo claramente que la puerta de la vivienda no estaba forzada, y en el dormitorio encontraron varios cajones abiertos de una cómoda y un sinfonier. Así lo puso de manifesto el Guardia Civil con carnet profesional n. NUM000 en el juicio oral, indicando que no habían conseguido huellas. En cualquier caso, todos los acusados reconocieron que fueron al estanco y despues detenidos por la Guardia Civil cuando pararon el vehículo en el que huyeron y en cuyo interior, incluido el maletero, viajaban todos ellos.

Entendemos que la comisión del robo ha sido probada por todos los motivos expuestos, aunque no se hayan recuperado las joyas sustraídas.

Como mantiene el T.S.en la S.2374/1992 de 4 de noviembre se cumplieron las formalidades del art.365 Lecrim ., sin que el acreditamiento de la preexistencia de las cosas objeto de sustracción a que se refiere el art.364 de la propia Ley Procesal , tuviere que llevarse a cabo, dado que la regla 2º del art.785 de la propia Ley (hoy 762,9º), faculta al Instructor a prescindir de la misma, que sólo se verificará cuando a juicio de aquel hubiera duda acerca de dicha preexistencia. De todos modos, como indica el T.S en la S.912/2006 de 29 de septiembre R.J.2006/8025 la prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos no es imprescindible para sustentar un fallo condenatorio. En este caso, como en la mayoría, no es fácil acreditar documentalmente la pertenencia de las joyas que se afirman sustraídas. No obstante la propietaria, Ana hizo ante la Guardia Civil un relato pormenorizado de las joyas, describiendo los detalles e inscripciones de las mismas, que difícilmente pueden ser producto de la invención. Dichas joyas fueron además valoradas judicialmente. Bien es cierto que no han sido recuperadas y que los agentes de la Guardia Civil realizaron una batida por las inmediaciones de la autovía A7, en la que fueron interceptados los rumanos, y no encontraron nada. Lo cual no resulta extraño si tenemos en cuenta que la persecución fue de unos 35 km y los agentes recorrieron el terreno desde el punto kilométrico 516,5 al 519, de modo que, en cualquier momento pudieron los acusados deshacerse de las joyas, sin ser vistas.

Aparte de lo que antecede, los dos acusados varones colaboraron activamente en la sustracción golpeando a Carlos Francisco y a su hijo Arsenio , para facilitar que las tres acusadas que entraron en la vivienda pudieran cumplir su cometido. A aquellos les produjeron lesiones constitutivas de falta, que resultan plenamente acreditadas, no sólo a través de las declaraciones de los testigos, sino también con los partes de lesiones que constan en el atestado, y los informes de sanidad del forense.

A la vista de todo lo expuesto, estimamos desvirtuada la presunción de inocencia, que a todo inculpado en un proceso penal asiste ( Art.24 de la C.E .), y además valorada correctamente la prueba, para considerar a todos los acusados autores de un delito de robo con violencia del art.242,1 en relación con el 237 del C.P , y las faltas de lesiones del art.617 del C.Penal . No se tendrán en consideración las menciones que contiene el atestado, en orden a los antecedentes de Felicidad , toda vez que los acusados fueron absueltos de un delito de asociación ilícita, y el Ministerio Fiscal se ha mostrado conforme con la sentencia. Se desestimarán los motivos del recurso examinados.

SEGUNDO . Por último nos referiremos al relativo al delito de allanamiento de morada.

Los razonamientos expuestos con anterioridad, y las pruebas examinadas nos llevan a considerar probado el delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art.202,1 del C.Penal .

La cuestión que se plantea es la incompatibilidad de ese delito con el robo con violencia. Esta cuestión fue zanjada en su momento por la jurisprudencia del T.S., resultando exponente de esa doctrina, entre otras, la S.1520/2005 de 12 de diciembre R.J.2006/2567. La sentencia hace mención a la de 6,5,1999, según la cual, "si el morador se hubiera encontrado ausente, la clasificación del hecho como robo con fuerza en las cosas hubiera conducido a la aplicación del tipo agravado de robo en casa habitada del art.251 del C.P .. Tal tipo agravado no es, según el motivo, sino una consecuencia de la específica agravación en el plano legal del concurso de lesión simultánea de dos bienes jurídicos de la persona, propiedad e intimidad, tratándose en realidad de un tipo complejo en el que se adecuan los elementos de dos tipos (el robo con fuerza en las cosas y allanamiento de morada). Por ello, cuando se aplica tal tipo no cabe penar separadamente el allanamiento, pues en otro caso se conculcará el principio de "non bis in idem". Pero cuando la acción se subsume en el robo con intimidación, que ha tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma no existe el tipo complejo y funcionan autónomamente ambos desvalores por lo que es necesario imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bien pueden considerarse ligadas por un vínculo instrumental o de preordenación". Y la misma sentencia sigue diciendo que "Ya la Consulta de la Fiscalía General del Estado 10/1997 de 29 de octubre , sobre robos con violencia o intimidación perpetrados en la morada, se pronunció sobre la concurrencia del delito de allanamiento de morada, estimó la compatibilidad entre ambas infracciones, entendiendo que la perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena al que se hubiera penetrado de forma ilegítima, dará lugar a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que si se da la relación de medio a fin exigida por el art.77 del C.P . deberá penarse con arreglo a tal disposición. En el mismo sentido es de destacar también la S.T.S.393/2008 de 26 de Julio. R.J.2008/4654 ).

Pues bien, en este caso los acusados fueron condenados como autores de dos delitos de robo con violencia y allanamiento de morada, que a pesar de aparecer en una relación de concurso medial, se han penado por separado, en aplicación del art.77.3 del C.P .

Como quiera que al dictado de esta sentencia ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, que ha modificado una gran cantidad de preceptos del C.Penal, entre otros el art.242, que examinamos, conviene hacer las siguientes precisiones. La Disposición Transitoria novena a) de la citada Ley permite al tribunal aplicar de oficio los preceptos del nuevo código, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga, y que no sean firmes por estar pendientes de recurso de apelación, si son más favorables al reo.

En este caso, el párrafo segundo del art.242 que comentamos, introduce el tipo complejo de robo con violencia en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, evitándose así la controversia sobre la aplicación o no de las normas del concurso entre esta figura penal y el allanamiento de morada.

Ahora bien, la sentencia ha condenado por el robo a la pena de dos años de prisión y accesorias, y por el allanamiento de morada a la de seis meses de prisión y accesorias, el nuevo tipo penal sanciona estas conductas con la pena de tres años y seis meses a cinco años. De ahí que se mantengan las impuestas en el grado mínimo previsto por ser más beneficiosas para los acusados.

A la vista de todo lo expuesto, se desestiman los recursos, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO : Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( arts.239 y ss de la Lecrim .)

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal n.2 de Almería en el Juicio Rápido n.530 de 2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo en el rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos