Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 91/2009 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 91/2.009.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Uno de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado número 64/2.008.

SENTENCIA núm. 41/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL A. ARBONA FEMENÍA

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 8 de Abril de 2011

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don MIGUEL A. ARBONA FEMENÍA y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el Procedimiento Abreviado número 64/08 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Ibiza, Rollo de Sala número 91/2.009, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA seguido contra Eusebio , mayor de edad, nacido el día 6 de enero de 1.984 en Santo Domingo (Ecuador), provisto de Pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa el día 17 de marzo de 2.007, estando representado por el Procurador Don Juan Antonio Landaburu Riera y defendido por la Letrado Don José Manuel Ramos Riera; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma Sra. Doña Ruth González Gutiérrez; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado instruido por la Policía Nacional de Ibiza, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 575/2.007 por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Ibiza, en fecha 2 de mayo de 2.008 fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2.009, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 6 de abril del mismo año, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 13 de noviembre.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 24 de mayo de 2.010, con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Eusebio responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y nueve meses, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400 Euros y pago de las costas procesales. Comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para el dictado de la presente resolución debido a la carga de trabajo que pende sobre esta Sección así como por la baja por maternidad de la ponente desde el día 1 de junio de 2.010 hasta el 12 de enero de 2.011 inclusive, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 17 de marzo de 2.007, alrededor de las 03.00 horas, el acusado Eusebio , mayor de edad, en cuanto nacido el día nacido el día 6 de enero de 1.984, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día de los hechos, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la discoteca "Pachá", cuando efectuaba la entrega de un envoltorio tipo lágrima conteniendo una sustancia de color blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína, a una persona a cambio de unos billetes.

Realizado el correspondiente cacheo sobre el acusado, le fueron intervenidos tres envoltorios tipo lágrima conteniendo en su interior una sustancia polvorienta que debidamente analizada resultó ser cocaína así como la suma de 250 euros distribuida en un billete de 200 euros, dos billetes de 20 euros y un billete de 10 euros.

La sustancia total intervenida debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 40%, un peso total de 2,969 gramos y un valor en el ilícito mercado de 180 euros; sustancia que el acusado poseía para destinar a la venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, además del indiscutido resultado del análisis de la sustancia intervenida al acusado al momento de su detención, según resulta del folio 95 y su valoración (folio 6), en la propia declaración del acusado junto con más las convergentes declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Nacional con carne profesional NUM001 y NUM002 en cuanto presenciaron los hechos llevados cabo por el acusado en el interior de la discoteca "Pachá" relativos a un "pase" y posterior aprehensión de la droga y dinero.

En efecto, el acusado reconoce que ese día se encontraba en la discoteca "Pachá" y que vendió un envoltorio de cocaína a una chica que le preguntó, que lo hizo para hacer un favor pagándole la chica 50 euros por el envoltorio; que ese día iba "muy colocado, había consumido". Que una vez fue cacheado le encontraron tres envoltorios más que llevaba para su consumo y la suma de 250 euros; que este dinero era suyo porque había trabajado un par de días en la construcción, negando que procedieran de la venta de sustancias. Preguntado por su defensa manifestó ser consumidor de todos los fines de semana que salía de unos 3 ó 4 gramos de cocaína y que ese día concreto iba bajo la influencia de la cocaína; que le vio el Médico Forense a quién manifestó ser adicto, que la analítica resultó positiva y que sigue tomando drogas.

Los agentes de la Policía Nacional antes reseñados, afirmaron que tras relatar la conversación que mantuvo el acusado con una chica quién le pedía "cristal" al acusado y éste decir que lo que llevaba era cocaína, vieron un intercambio de envoltorio por dinero si bien no pudieron precisar qué cantidad de dinero se entregaba; luego señalaron que cogieron la sustancia que el acusado entregó a la chica siendo un envoltorio tipo lágrima y que luego, cacheado que fue el acusado, le encontraron más envoltorios y dinero; que no constataron que el acusado estuviera bajo al influencia de las drogas.

SEGUNDO.- Asumida por parte del acusado la tenencia de la sustancia que le fue intervenida, la realización de un acto de venta y acreditada la naturaleza y el valor de la misma merced a la introducción al plenario de las correlativas pruebas periciales documentadas debidamente introducidas en el plenario, se cumple así el elemento objetivo exigido para que concurra la figura delictiva estudiada, elemento configurado por la tenencia o posesión de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas habida cuenta de que queda adverada la tenencia de sustancia (cocaína) que la doctrina ha calificado como gravemente nociva para la salud.

Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, es una cuestión, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en el presente en que el acusado manifestó haber vendido un envoltorio de cocaína (de los cuatro que portaba consigo) a una chica a cambio de 50 euros. Manifestación que mal se compadece con la tesis articulada por su defensa en clave de posesión para el consumo compartido, aduciendo que esa chica, pese a que pagara al acusado por la sustancia, era amiga suya, siendo por tanto atípicos los hechos.

Y decimos que no puede acogerse la tesis defensiva porque la conducta que se ha descrito -entrega de cocaína a cambio de dinero- es un acto claro de tráfico, que excluye el llamado consumo compartido porque no cumple ninguno de los requisitos del supuesto despenalizado. El consumo compartido parte de un acuerdo previo entre dos o más personas que lleva a adquirir la sustancia por uno de ellos para todos los demás, siendo éste un servidor de la posesión que todos los miembros del grupo tienen sobre la droga. No es este el caso, en el que los testigos describen un acto de venta, corroborado por el propio acusado, faltando además, los restantes requisitos, de este supuesto como es el consumo inmediato y en círculo cerrado sin peligro de posterior distribución y la condición de dependiente del que recibe la sustancia que no ha quedado acreditada.

Por todo ello y de los extremos probados, antes expuestos, consistentes en la tenencia de droga por parte del acusado, en el acto de venta observado directamente por la Policía actuante junto con más el reconocimiento del acusado de dicho intercambio de sustancia estupefaciente por precio, podemos concluir sin esfuerzo que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito imputado penado en el artículo 368 del Código Penal , procediendo al dictado de un pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Eusebio , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- En trámite de informe la defensa postuló la aplicación de la circunstancia atenuatoria de toxifrenia del artículo 21.2 del Código Penal sobre la base de las manifestaciones del acusado en cuanto señaló ser consumidor de cocaína los fines de semana y que ese día se encontraba bajo la influencia de dicha sustancia y en el análisis de orina realizado al acusado (folios 34 a 36 de la causa) que muestra la presencia de benzoilecgonina y cannabinoides.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre otras muchas-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -.

En nuestro caso, únicamente nos consta acreditado que el acusado había consumido varias drogas antes de cometer los hechos, puesto que se hallaron restos de benzoilecgonina y cannabinoides en su orina, sin que conste acreditado ni siquiera si estamos ante un adicto y cuál es el grado de su adicción, ignorándose qué efectos produjo el consumo sobre sus facultades psíquicas, por lo que, siendo reiterada la doctrina que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación y menos aún cuando como en el presente junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno al margen de la propia adicción, ninguna atenuación les será de aplicación por este motivo.

QUINTO.- En cuanto a la pena imponer al acusado, la Sala estima ajustada la pena de tres años de prisión, atendida la cantidad y tipo de sustancia aprehendida y la carencia de antecedentes del acusado, sin que se halle motivo alguno para imponerla en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal. Asimismo se le impone una multa de 180 euros (atendido el valor que dicha sustancia tendría en el ilícito mercado) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas procesales.

Procede, en aplicación de lo previsto en los arts 127 y demás concordantes del CP , así como del art. 374 del propio Código , decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales se imponen al acusado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eusebio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, y como accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente prevenido, quedando el dinero intervenido afecto a las responsabilidades pecuniarias declaradas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.