Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 23/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 0000023 /2011

Órgano Procedencia: JDO INSTRUCCIÓN NÚM. 1 PONTEVEDRA

Proc. Origen: nº 1785/10

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ILMOS/A SR./SRAS

Presidente/a:

ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistrados/as

Dª Mª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª NELIDA CID GUEDE

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SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a trece de Diciembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000023 /2011 , procedente del JDO. De INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE PONTEVEDRA, Proc. Abreviado nº 1785/10 seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUDY TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO contra Julio DNI NUM000 , nacido el 02-05-1966 en Pontevedra, hijo de Angel y María del Carmen, con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM001 - NUM002 . NUM003 NUM004 , representado por el Procurador LUCIA RODRIGUEZ GESTO y defendido por el Letrado D. PEDRO COBIAN CASAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, , y como ponente la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito de Tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 y otro de Tenencia de armas del artículo 564-1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado por el delito contra la salud publica o de tráfico de drogas tóxicas de las que causan un grave daño a la salud, la la pena de tres años de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durant el tiempo de la condena principal y multa de 6.399,98 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión para el caso del impago de la multa impuesta y por el delito de tenencia ilícita de aras de fuego reglamentadas, la pena de un año de prisión, con la pena accesoria legal de la inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art 368 inciso primero, del Código Penal y

B) Un delito de Tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el art. 564-1 ,1º del CP .

A) Respecto del delito contra la salud pública , concurren en los hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y que exige , para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas , añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias , vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y heroína, que fueron intervenidas en la presente causa al acusado.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno) , y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En el presente caso, en el domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION000 de Pontevedra, practicado con autorización judicial fue hallada la droga que consta en el relato fáctico y habiendo sido objeto de discusión si ese domicilio era el habitual domicilio del acusado o si era el de otra persona, con lo cual el acusado sería ajeno a ese hallazgo, ha de señalarse que a la vista de la prueba practicada no alberga este Tribunal duda alguna acerca de que se trataba de su domicilio y de que la droga le pertenecía, tesis que , frente a las manifestaciones meramente exculpatorias del acusado, se ve avalada por los siguientes extremos: a) las manifestaciones en el plenario de los policías que participaron en la vigilancia y en la entrada y registro en el domicilio de la c/ DIRECCION000 ( NUM007, NUM008 y NUM009 ), que relatan que realizaron tareas de vigilancia en la tarde noche, varios días y de unas tres horas cada día y comprobaron como era el acusado, " Moro ", quien abría siempre la puerta, que incluso oyeron como en una de las ocasiones decía a la persona que llamaba que estaba en el baño y que luego abrió , que en el registro constataron que en la habitación principal estaba la documentación del acusado y la ropa del mismo y que a Patricia no la vieron nunca, precisando la PN NUM009 que solo una vez vio entrar allí una chica; b) las manifestaciones del testigo Claudio, que refiere conocer al acusado, al que conoce por Moro y que le consta que vivía allí ; c) las manifestaciones del también testigo Gervasio que es hijo propietario de la vivienda y vivía en el mismo edificio que refiere que aunque figura alquilada a nombre de Patricia y Claudio, a Patricia la veía poco, como de visita y a Claudio no lo vio nunca, y que añade que cree que el que vivía era Moro porque le consta que estaba a menudo en el piso y que incluso en una ocasión en la que tuvo que ir al piso fue este quien le abrió.

En este supuesto, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la quería el acusado para destinarla al tráfico con terceras personas. Aun cuando el acusado era consumidor habitual, se deduce el elemento subjetivo del tipo , de las cantidades incautadas de heroína ( 14,036 gr con una pureza del 12,27%,, 3,387 gr pureza del 10,14%), cocaína ( 0,178 gr con una pureza del 73 ,09 %,0.167 gr. pureza del 70,44, 43,479 gr, pureza del 34 ,47 %, 1,783 g, pureza del 75,48%, 0,407 gr pureza del 30 ,48 %, 3,882 gr, pureza del 32,29 %) y hachís (84, 000 gr netos),que se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente y que superan la dosis mínima psicoactiva que por Acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003, ratificado por Acuerdo de 3 de febrero de 2005, a propuesta del Instituto Nacional de Toxicología , se fija para la Heroína en 0,66 mgr( 0, 00066gr) y para la cocaína en 50 mg de principio activo puro, cantidades que aunque se encuentren en los límites de lo que la Jurisprudencia entiende como acopio para el autoconsumo han de ponerse en relación con las circunstancias concurrentes, y al efecto es muy significativo la carencia de ingresos del acusado, así como el dinero hallado en su poder, 1890 ?, cuya procedencia no consta y que, no acreditándose actividad alguna remunerada del mismo , llevan a pensar que se correspondería con la compra de sustancia estupefaciente por pequeños consumidores; además se han encontrado en el registro, tres balanzas de precisión , útil o instrumento utilizado para la comercialización de dosis y una prensa y se ha contado con las declaraciones, en el plenario , de los funcionarios del CNP que participaron en el dispositivo de vigilancia establecido en los días anteriores a la entrada y registro , que vinieron a confirmar en el acto del juicio que iniciaron la investigación por denuncia de vecinos relativas a que se sospechaba que el NUM005 NUM006 . del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Pontevedra se vendía droga, dada la gran afluencia al mismo de toxicómanos y que constataron la afluencia de numerosas personas a dicho domicilio, precisando que entraban y salían rápidamente; dichos policías relataron en el plenario que, a uno de los compradores, el policía con carnet Profesional nº NUM007 , le intervino una papelina de cocaína; asimismo, consta la declaración del testigo Gervasio que también constató que en el edificio entraba gente con aspecto de drogadicto y que iban al NUM005, lo que comprobó por el número marcado en el ascensor y que tambien refiere que una mujer brasileira le manifestó, en las escaleras, que iba a comprar droga al piso del acusado y que había tenido un incidente con la gente que vivía allí ; también se valoran por el Tribunal las manifestaciones prestadas en instrucción y debidamente introducidas en el plenario por el testigo Claudio que afirma que tenía conocimiento de que en ese piso se vendía sustancia estupefaciente porque era consumidor de cocaína y a veces la adquiría allí y se la vendía " Moro ", el acusado, manifestaciones a las que se otorga mayor credibilidad que a la prestada en el plenario, en donde , tras manifestar que no recuerda lo declarado, se limita a decir, de modo dubitativo y poco convincente, que iba allí a consumir y que consumía lo que había allí.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha venido considerando indicios del destino al tráfico de la droga ocupada, que han de ser incompatibles con el destino en su totalidad al propio consumo de la persona poseedora de la misma, al no poderse olvidar que puede ser sujeto activo de dicho delito el drogodependiente ( STS 1290/2002, de 27-3 ), los siguientes: tratarse de una elevada cantidad , forma de distribución y tenencia de útiles para confección de papelinas ( STS 1024/2002, 30-5 ), poseer balanzas de precisión y útiles destinados a la manipulación y distribución de la droga, dinero de procedencia no justificada, mostrar una conducta evasiva, SSTS 1661/2002, 15-10 y 1929/2002, 21-11 , no ser consumidor, STS 1868/2002 de 5-11, o no de esa sustancia, STS 1466/2002, 11-9 , exceder de un acopio razonable, STS 1003/2002, 1-6, rebasar notoriamente las necesidades del consumidor, STS 1748/2002, 25-10, ausencia de recursos para la adquisición de la droga, STS 1448/ 2002, 13-9 ; asimismo se ha venido considerando por último , que la cantidad de consumo medio diario es la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10-2001 , STS 1829/2002, 31-10, y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96 ).

Heroína y cocaína son sustancias que causan grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96.

B) El delito de Tenencia ilícita de armas, precisa para su apreciación el elemento objetivo de la tenencia con vocación de futuro , no de forma pasajera y momentánea de un arma de fuego reglamentada, entendida el arma como instrumento apto para dañar o para defenderse, capaz de propulsar proyectiles mediante deflagración de pólvora, siniestra en posesión de permisos y licencias, y el elemento subjetivo de la voluntad de llevar a cabo tal tenencia o posesión.

Concurren en el presente caso, los requisitos exigidos por el tipo penal, pues establecida la realidad del hallazgo de la pistola en el domicilio del acusado, que el arma intervenida es un arma modificada y apta para el disparo, se desprende del informe pericial sobre pistola y cartucho elaborado por el laboratorio central de balística forense de la Comisaría General de Policía Científica , que establece que se trata de una pistola semiautomática se simple y doble acción, marca ASTRA, modelo Constable carente de numeración de serie visible, recamarada para cartuchos del 8,8 x 17 mm., que, concluye, se trata de un arma de fuego corta, clasificada en la primera categoría dentro de la clasificación de armas reglamentadas que precisa para su tenencia y uso de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia. Existe , pues, prueba pericial válida respecto de las características y funcionamiento del arma.

La relación del acusado con el arma, se desprende de la localización de la misma en una de las habitaciones de la vivienda, como se ha señalado, ocupada por el acusado , dentro de una caja de televisión vacía que se encontraba entre las dos camas, envuelta en un trozo de tela y montada, como se desprende de la diligencia de entrada y registro , de las manifestaciones del los funcionarios de policía en el acto de juicio, que afirman, lo que, unido al lugar en el que el arma estaba oculta, implica que este tenía el pleno conocimiento y la total disponibilidad de su uso según el destino apropiado de la misma lo que se evidencia , además, por el hallazgo junto a la pistola , en una caja de madera , de munición que se encontraba precisamente en la habitación principal, precisamente la que se estima era utilizada por el acusado pues en ella es en donde fue hallada la documentación del acusado y ropa de caballero, desprendiéndose del informe de balística que 15 cartuchos metálicos de los encontrados, armados con bala blindada de punta ojival , troquelados en sus bases con las siglas HP 9 mm K G.F.L. y GECO 380 auto , son aptos para ser utilizados con la pistola.

SEGUNDO. - Del referido delito es responsable en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los arts 27 y 28 del CP . el acusado por haber realizado , directa y voluntariamente, los hechos que lo integran, por las razones que ya constan y que conducen a alcanzar la plena convicción del Tribunal.

TERCERO. - En la realización del delito contra la salud pública se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal como muy cualificada.

Del informe remitido por la Subdirección Xeral de Saude Mental e Drogodependencias del Servicio Galego de Sude, se desprende que el acusado era drogodependiente, consumiendo cocaína y cannabis, de larga duración y graves complicaciones orgánicas asociadas y que en fecha 20/11/96 inicia tratamiento dentro del Programa de Mantenimiento de Metadona, con finalidad paliativa de reducción del daño y que a finales del 1999 sufre recaída en el consumo, trasladando su tratamiento a la UAD-Cedro de Vigo , reiniciando la misma modalidad de tratamiento, que continua en CP de A Lama y que retoma tras su excarcelación en fecha 21/5/09 manteniéndose en el mismo hasta 22/7/2010, fecha en que vuelve a entrar en prisión , continuando tras su puesta en libertad.

Además, respecto de la concreta situación del acusado en el momento de la comisión de los hechos, consta que en la fecha de la detención es conducido a un Centro médico por la policía y en el parte de asistencia se hace constar que sufre ansiedad y se hace constar su adicción a cocaína y heroína y a su tratamiento con metadona y el funcionario del CNP con carnet profesional nº NUM008 que participó en el registro manifiesta en el plenario que durante la práctica del mismo el acusado estaba como medio dormido porque era toxicómano , añadiendo que "no le importaba lo que estaban haciendo".

Constando, pues, la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, la antigüedad de la dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas del acusado, procede estimar la concurrencia de la Atenuante del art 21 ,2 del CP ., como muy cualificada, en consideración a que actualidad el acusado se encuentra en tratamiento y que el acusado lo está siguiendo con un cierto rigor y con resultados positivos, ya que del informe del Servizo Galego de Saude se deriva que en las últimas semanas los controles toxicológicos da resultado negativo al consumo de sustancia estupefaciente.

Al respecto, las S.S.T.S.. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SS.T.S.. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( ST.S.. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas y la STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

CUARTO. - En orden a las penas a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art 368 del CP en relación con el art 66, regla 1ª del CP , al concurrir la circunstancia Atenuante mencionada, se estima adecuada la imposición por el delito contra la Salud Pública de la pena de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y en cuanto a la multa, en atención a los parámetros legales establecidos para el cálculo de la pena, se fija la cuantía de de 3200 ? que con arreglo al art 53,2 del CP, deberá quedar sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

En virtud de lo ordenado en el art 374,1 del CP, procede el comiso y destino legal del dinero, efectos y de las drogas intervenidas y ocupadas en estas diligencias que serán destruidas.

Respecto del delito de Tenencia de Armas , de conformidad con la regla 6ª del art 66 del CP, al no concurrir circunstancias especiales, se estima adecuada la pena de UN AÑO DE PRISION .

Se acuerda el Comiso del arma intervenida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts 40, 41 y 55 del CP . procede imponer como pena accesoria, en ambos delitos, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito , según se desprende de los art 239, 240 de la LECrim y 123 del CP .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julio :

1. - Como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE DROGAS TOXICAS DE LAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, multa de 3200 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .

2. - Como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO REGLAMENTADAS a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Procede el comiso y destino legal del dinero, efectos y de las drogas intervenidas y ocupadas en estas diligencias que serán destruidas.

Se acuerda el Comiso del arma intervenida

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por la Ilma Magistrada Dª NELIDA CID GUEDE que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.