Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 123/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00041/2011

Rollo Núm. ....................... 123/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. ......... 2 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. 55/06.-

SENTENCIA NÚM. 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 123 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por un delito contra el medio ambiente, en el Procedimiento Abreviado núm. 55/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Luis Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Esquiroz Rodríguez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 16 de Julio de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Luis Pablo : A.- Como autor penalmente responsable de un delito contra el medio ambiente y los recursos naturales previstos por el art. 325.1 inciso último del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a: 1.- La pena de dos años, tres meses y un día de prisión. 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. 3.- La pena de dieciséis meses y un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de ocho meses.4.- La pena de dos años y un día de inhabilitación especial para la profesión oficio, que se concreta en la privación al acusado de la facultad de ejercer cualquier profesión u oficio relacionado con la apertura, gerencia, titularidad, o explotación de actividades empresariales o profesionales que impliquen un riesgo para el medio ambiente o los recurso naturales,, actividades complementarias a las mismas, no esenciales, pero circunstancialmente adecuadas para mejorar la explotación. 5.- Que indemnice a Carlos Ramón con la cantidad de diez mil euros (10.000.-), más el interés previsto por el art. 576 L. E. C. 6 .- El pago de la mitad de las costas del proceso. Que debo absolver y absuelvo a Juan Enrique del delito contra el medio ambiente y los recursos naturales del que venía siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada del mismo, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso. Es criterio favorable que se le conceda al acusado Luis Pablo por el Gobierno de la Nación un indulto parcial de tres meses y un día de la pena de prisión, al considerar notablemente excesiva la pena impuesta al acusado por la estricta aplicación de la ley penal".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Luis Pablo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que figuran en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la anterior, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su escrito impugna el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "La mercantil Cervecería Costa Rica S. L. se había constituido el día 12 de Julio de 1995 y el día 12 de Diciembre de 1996 el acusado Juan Enrique y su esposa, Maite , adquirieron la totalidad de sus participaciones, explotando a partir de entonces el local comercial que por aquellas fechas se rotulaba "Cruz Blanca", que desarrollaba una actividad de bar - cafetería.

En el mes de Mayo de 2000 Juan Enrique y su esposa transmitieron privadamente a Sagrario , esposa del también acusado Luis Pablo , y a Fabio las participaciones sociales, quiénes las adquirieron para explotar la actividad mercantil del referido local, si bien modificando la actividad con objeto de desarrollar la de "bar especial", aunque los titulares de la sociedad acordaron que el administrador de hecho y gestor del negocio fuera el acusado Luis Pablo . El día 27 de Enero de 2003 fueron escrituradas las compraventas de participaciones sociales, el cese como Administrador único de Juan Enrique , el nombramiento como Administradores Mancomunados de Sagrario y Fabio y el otorgamiento a Luis Pablo de amplios poderes de administración de la sociedad que incluían entre sus facultades organizar, dirigir e inspeccionar todos los servicios, oficinas y demás asuntos de la sociedad, determinar los negocios a emprender y el modo de realizarlos, asumiendo la dirección, manejo y desenvolvimiento de los fondos y actividades sociales.

El día 21 de Diciembre de 2000 Cervecería Costa Rica S. L. solicitó la licencia de apertura del local para la categoría de "bar especial". Mediante Resolución de la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Toledo del día 27 de Septiembre de 2001 fue concedida licencia de apertura a la mercantil Cervecería Costa Rica S. L. para la explotación con la categoría de "bar especial" del local ubicado en C/. Costa Rica nº 1, de la ciudad de Toledo. Esta licencia quedó supeditada a que el titular de la licencia insonorizara los paramentos verticales y horizontales, colocara puerta dobles, ventanas con doble acristalamiento con cámara de aire, que el nivel sonoro transmisible al exterior entre las 8'00 y las 22'00 horas no fuera superior a 45 decibelios, que entre las 22'00 horas y las 8'00 horas el nivel sonoro no fuera superior a los autorizados en la Ordenanza Reguladora de Contaminación Ambiental, que no fuera utilizado ninguna maquinaria ni equipo que emitiera un nivel sonoro superior a los 80 decibelios y que se instalara un limitador de sonido, ajustado a 80 decibelios, con la advertencia de que en tanto no fueran adoptadas las medidas correctoras necesarias el local debería continuar ejerciendo la anterior actividad de bar- cafetería.

La mercantil Cervecería Costa Rica S. L., sin perjuicio de que ofreciera unas "migas" en el mes de Diciembre de 2000, abrió las puertas del local, ahora rotulado "La Estación", como "pub", a principios del mes de Enero de 2001.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la deficiente insonorización del local, de la ausencia de medidas correctoras y también de acciones de picaresca perpetradas por Luis Pablo , o por su encargo, tales como guardar el microsensor del limitador de sonido dentro de una caja de madera y esconder la detrás de una máquina de tren para evitar su correcto funcionamiento, o colocar un dispositivo conmutador para activar y desactivar a voluntad el referido limitador, el sonido procedente del elevado volumen del aparato de música instalado en el local y de un silbato de una máquina de un trenecito que circulaba por el "pub", se transmitía no sólo a través de las ventanas, sino también y mayormente a través de la estructura del edificio, a la vivienda situada justo sobre el local, concretamente la vivienda ubicada en la Plaza de Cuba nO 1, 1° - E, en la que residía Carlos Ramón , provocándole molestias que se concretaban en la dificultad para conciliar el sueño, lo que le obligó a emplear tapones en los oídos, sobre todo durante las noches de los jueves, viernes y sábados, durante las cuales el local cerraba rebasando las 4'00 horas de la madrugada y se agudizaban las molestias referidas. Tales perjuicios se extendieron en el tiempo desde el inicio de las actividades del pub "La Estación" a primeros del mes de Enero de 2001 hasta el mes de Abril de 2005, provocando que Carlos Ramón sufriera episodios de ansiedad, de malestar, irritabilidad y cansancio como consecuencia de la falta de sueño, de manera que su salud corrió riesgo de grave perjuicio pues no llegó a recibir asistencia médica.

Carlos Ramón presentó sucesivas denuncias y a consecuencia de ellas se practicaron las siguientes mediciones del sonido transmitido a la vivienda que ocupaba:

1º.- El día 13 de Enero de 2002, a las 3"00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM002 y NUM003 , arrojando unos resultados de 25'8, 26'2 Y 26'7 decibelios en el dormitorio como ruido de fondo y 45'3, 45'4 Y 43'9 decibelios en el dormitorio, como ruido transmitido. Vibra el suelo, se escucha la música, las voces de un pincha - discos y un sonido como el silbido de una locomotora de tren.

2°._ El día 27 de Octubre de 2002, a las 2'15 horas, practicado por los Agentes de Policía Local NUM002 y NUM003 , arrojando unos resultados de 43'2, 43'3 Y 41'1 decibelios en el dormitorio, como ruido transmitido. En el domicilio se distinguen las letras de las canciones y el murmullo de la clientela del bar.

3°._ El día 16 de Noviembre de 2002, a las 1'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando un resultado de 35, 37'1 Y 33'6 decibelios en el dormitorio.

4°._ El día 23 de Febrero de 2003, a las 2'15 horas, practicada por los agentes de Guardia Civil NUM000 y NUM001 , arrojando unos resultados de 38'3 decibelios en el salón, 35'2 decibelios en el dormitorio y 36 decibelios en el pasillo.

5°._ El día 10 de Agosto de 2003, a las 1'30 horas, practicada por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM004 , arrojando unos resultados de 35'4, 357 Y 35'8 decibelios de ruido transmitido en el dormitorio con las ventanas cerradas y de 58'1, 58'2 Y 58/6 decibelios con las ventanas abiertas, si bien muy influenciados por el ruido de la gente en la vía pública, puesto que desde el domicilio la música es prácticamente inapreciable, excepto cuando coincide con la apertura de las dos puertas de acceso al local por el trasiego de público.

6°._ El día 18 de Noviembre de 2003, según informe de los Agentes de Policía Local NUM003 y NUM002 el ruido no era muy elevado pero sí molesto para el descanso nocturno.

7°._ El día 22 de Noviembre de 2003, a las 2'00 horas, practicada por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando unos resultados de 36/1, 36/3 Y 35/6 decibelios de ruido transmitido en el pasillo.

8°._ El día 17 de Enero de 2004, a las 2/00 horas, practicada por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando unos resultados de 37'4, 367 Y 36/6 decibelios de ruido transmitido en el pasillo.

9°._ El día 23 de Abril de 2005, a las 2/20 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 32/6, 33/0 Y 33/3 decibelios transmitidos en el dormitorio.

También, como consecuencia de las sucesivas denuncias de los hechos, en el bar "La Estación" fueron practicadas las siguientes mediciones de sonido:

1º.- El día 9 de Febrero de 2001, a las 1/50 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando unos resultados de 101'9 decibelios en el interior.

2°._ El día 24 de Octubre de 2001, a las 10/30 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando unos resultados de 43/3, 43/2 Y 43/3 decibelios como ruido de fondo en el interior del local, 46/2, 46/1 Y 46/2 decibelios como ruido transmitido en el interior del local, 80/0, 80'5 Y 80/0 decibelios como ruido emitido en el interior del local y 54/5, 54/0 Y 54'4 decibelios como ruido emitido al exterior del local.

3°._ El día 13 de Enero de 2002, a las 3"00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM002 y NUM003 , arrojando unos resultados de 92/5, 94/4 y 94/2 decibelios en el interior.

4°._ El día 21 de Abril de 2002, a las 1/40 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando un resultado de 98'8 decibelios en el interior.

5°._ El día 12 de Mayo de 2002, a las 3'20 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 92'6 decibelios en el interior.

6°._ El día 15 de Septiembre de 2002, a las 1'15 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando un resultado de 98'3 decibelios en el interior.

7º.- El día 27 de Octubre de 2002, a las 2'15 horas, practicado por los Agentes de Policía Local NUM002 y NUM003 , arrojando unos resultados de 99'8, 96'4 y 96'5 decibelios en el interior y de 75'7, 74'3 Y 75'1 decibelios emitidos al exterior.

8°._ El día 16 de Noviembre de 2002, a las 1'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando un resultado de 89'5,89 Y 88'5 decibelios en el interior.

9°._ El día 21 de Diciembre de 2002, a las 3'05 horas, practicado por los Agentes de Policía Local NUM002 y NUM003 , arrojando unos resultados de 89'1, 88'2 Y 87'3 decibelios en el interior.

10°._ El día 8 de Junio de 2003, a las 2'30 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 90'7 decibelios en el interior.

11°._ El día 10 de Agosto de 2003, a las 1'30 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM004 , arrojando un resultado de 96'2, 96'6 Y 96'7 decibelios en el interior.

12°.- El día 2 de Noviembre de 2003, a las 2'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM004 , arrojando un resultado de 91'8,89'3 Y 89'1 decibelios en el interior.

13°.- El día 22 de Noviembre de 2003, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 95'1, 93'2 Y 92'2 decibelios emitidos en el interior.

14°.- El día 17 de Enero de 2004, a las 2'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 94'9,94,4 y 93'8 decibelios emitidos en el interior.

15°.- El día 26 de Enero de 2004 el Agente de Policía Local NUM003 observó que un conmutador puenteaba el funcionamiento del limitador, por lo que fue desactivado.

16°.- El día 23 de Octubre de 2004, a las 1'30 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 96~5, 96'3 y 95'3 decibelios emitidos en el interior.

17°.- El día 12 de Marzo de 2005, a las 0'45 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 92'9, 93'0 y 94'0 decibelios emitidos en el interior.

18°.- El día 19 de Marzo de 2005, a las 2'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM004 y NUM005 , arrojando un resultado de 94'9,91'8 y 97'3 decibelios emitidos en el interior.

19°.- El día 16 de Abril de 2005, a las 1'00 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM004 , arrojando un resultado de 91'3, 92'2 Y 92'4 decibelios emitidos en el interior.

20º.- El día 23 de Abril de 2005, a las 2'20 horas, practicado por los agentes de Policía Local de Toledo NUM003 y NUM002 , arrojando un resultado de 91'5,917 Y 91'6 decibelios emitidos en el interior.

Ahora bien, todas las mediciones, tanto las practicadas en el bar "La Estación" como en el domicilio de Carlos Ramón , fueron efectuadas con sonómetros cuyos certificados de calibración y verificación no se hallan incorporados a los autos, por lo que no cabe afirmar sin género de duda que los resultados de las mediciones respondan absolutamente a la realidad del ruido transmitido por el bar al domicilio de Carlos Ramón , aunque sí aproximadamente.

El día 24 de Octubre de 2001 el bar "La Estación" (Cervecería Costa Rica S. L.) aún no había instalado un limitador de sonido, siendo requerido por el Técnico en Sanidad Ambiental Sr. Rogelio para que se corrigiera la deficiencia. El día 5 de Febrero de 2002 Costa Rica S. L. ya había adquirido el referido limitador, pero no se hallaba instalado y el día 13 de Marzo de 2002 los agentes de Policía Local NUM004 y NUM005 comprobaron que funcionaba y no se transmitían sonidos a la vivienda que ocupaba Carlos Ramón que sobrepasaran los límites máximos permitidos. Sin embargo, los elevados niveles de ruido continuaron y así el día 11 de Diciembre de 2002 los agentes de Policía Local NUM002 y NUM003 observaron que el microsensor del limitador de sonido había sido manipulado, porque se hallaba en el interior de una caja de madera, detrás de un vagón de tren. Aún, mediante visita girada el día 26 de Enero de 2004, el Agente de Policía Local de Toledo NUM003 descubrió que el micrófono del limitador había sido cambiado de lugar, que la música medida no se ajustaba a la que marcaba el limitador y localizó en una habituación contigua, pegada a una máquina de tren, un conmutador que puenteaba el limitador.

Como consecuencia de la manipulación clandestina del limitador sonoro, la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Toledo impuso a Cervecería Costa Rica S. L. el cese temporal durante 15 días de la actividad, mediante resolución de 13 de Marzo de 2003, confirmada por sentencia del Juzgado Contencioso - Administrativo nO 1 de Toledo de fecha 17 de Febrero de 2004 .

Por ausencia de instalación del limitador sonoro y de aislamiento antivibratorio de cuatro altavoces colocados directamente en la pared, la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Toledo impuso a Cervecería Costa Rica S. L. la multa de 901'52 euros, mediante resolución de 6 de Junio de 2002.

TERCERO.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no está suficientemente probada su situación económica ni sus actuales actividades profesionales".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Luis Pablo interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dieciséis de julio dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Toledo por la cual se condenaba al recurrente como autor de un delito contra el medio ambiente a las penas e indemnizaciones que se reflejan en los antecedentes de hecho de esta resolución.

El primero de los motivos no puede ser atendido porque su contenido escapa a lo que es un recurso de apelación. En efecto, el que en la sentencia de instancia se haya omitido que con carácter subsidiario se solicitó la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, analógica en su momento hoy con reflejo en el art. 21,6 , además de carecer de toda relevancia debió ser materia de un incidente de subsanación. Si la parte recurrente entendió que no procedía solicitarlo solo a su falta de diligencia se puede achacar que no se corrija si bien, como se ha dicho, ello carece de toda relevancia puesto que como otro motivo de recurso se alega la falta de apreciación de la atenuante.

Y lo mismo se puede decir en cuanto a la modificación de los hechos probados. No puede conseguirse sino es mediante la alegación de un motivo que se fundamente en un error en la valoración de la prueba y no porque se diga que existe un documento en que se refleja un hecho puesto que es perfectamente posible que el Juez a quo no de por probado lo que dicho documento recoja, no está de más recordar que en derecho procesal español no existe prueba tasada de modo que algún concreto medio haya de ser asumido acríticamente por el Juez o Tribunal y por tanto quede vinculado a declarar probado lo que resulte del mismo.-

SEGUNDO: El siguiente motivo denuncia un error en la valoración de la prueba, pero si luego se examinan los motivos resulta que no se argumenta ni un solo error en cuanto al aspecto fáctico, es más, en el propio recurso se dice, en el subapartado elemento c) que está probada la emisión de ruidos, que tales ruidos superaron los límites permitidos, que está probado que los mismos causaron molestias al Sr. Carlos Ramón pero no a otro vecinos, lo que en esencia constituye la declaración fáctica de la sentencia; sino que lo que se discute es la correcta aplicación del tipo y se hace desde una cuádruple perspectiva; primero cuestionado si existía normativa administrativa que regulase la emisión de ruidos, en segundo lugar si el sujeto pasivo del delito del art. 325 puede ser solo una persona o ha de ser una pluralidad la afectada, en tercer lugar si se pueden calificar de graves y en último término la naturaleza del delito del art. 325 .

Todas estas cuestiones han quedado resueltas por la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido a establecer desde la importante sentencia 52/2003 de 24 de febrero , que realizó un total estudio del tipo y que ha sido ratificada por sentencias posteriores, como la 540/2007 de 20 de junio o la 1309/2009 de 5 de noviembre .

En la primera de las sentencias citada se señala que el art. 325 contempla un supuesto de normal penal en blanco que ha de ser completada con la normativa que se dedique a regular las medidas que han de regir con el fin de evitar la contaminación acústica y en este sentido señala que son normas que pueden completar el tipo los Reglamentos Comunitarios, siendo más que dudoso que puedan hacerlo las Directivas, desde luego las leyes de ámbito nacional, como la Ley del Ruido de 17 de noviembre de 2003 ; las leyes y reglamentos de ámbito de una Comunidad Autónoma y las Ordenanzas municipales, siendo lo esencial que se trate de normas generales, por tanto no destinadas a la reglamentación de un grupo o persona concretos.

Se dice en el recurso que la sentencia ha teniendo en cuenta como normas reguladoras de ámbito municipal no una Ordenanza sino un proyecto. La sentencia no se apoya en dicha Ordenanza sino que hace referencia a la de 27 de abril de 1994 que modificó la que se cita en el recurso respecto de la cual la parte apelante no hace objeción alguna en cuanto a su naturaleza ni vigencia. También se menciona una resolución de la Consejería de Agricultura y Medioambiente de 23 de abril de 2002, respecto de la que tampoco se dice nada en el recurso en cuanto a su inidoneidad para sustentar la norma de complemento del tipo del art. 325 .

Pero es más, es de todo punto inexacto decir que lo que se publicó en el boletín Oficial de la Provincia de 28 de marzo de 1988 era un Proyecto y no una Ordenanza puesto en el Boletín de 8 de noviembre del citado año se corrigen dos errores; el que interesa a esta resolución viene referido al Título, en donde se indica que en realidad existía una equivocación porque no se trataba de un proyecto sino de una Ordenanza mal denominada en la publicación. Y aun se puede añadir que en fecha 7 de octubre de 2003 fue publicada la Ordenanza Reguladora de la Contaminación ambiental de fecha 2 de octubre por la que se modificaba la de 28 de marzo de 1988 y 14 de junio 2 1994.

Así pues el conjunto normativo que el Juez a quo ha tenido en cuenta lo componen La Ordenanza Municipal de 28 de marzo de 1988, la Ordenanza Municipal de 27 de abril de 1994, que modificó la anterior, la resolución de la Consejería de Agricultura y Medioambiente de 23 de abril de 2002, la Ordenanza Municipal de 2 de octubre de 2003, que modificó las anteriores. No se dice en el recurso que tales resoluciones no tengan carácter general, en los términos en los que se ha indicado y que establece la doctrina del Tribunal Supremo, por toas sentencia 1307/2009 ya citada.

En cuanto a la sentencia que se cita, como muestra de lo correcto de su valoración, sin perjuicio de que no es de esta Sala, por lo que no puede venir vinculada por el criterio que en ella se sustenta, tampoco es contradictorio con lo expuesto ya que en ella se señala que el Ministerio Fiscal solo citaba la ordenanza de 1988 como norma que complementara el tipo del art. 325 en tanto que en este caso además de dicha norma el Ministerio Fiscal cita la Resolución de la Consejería, ya mencionada y la Ley de Ruidos, de modo que aun cuando se llegase a la misma conclusión que la expuesta por la Sección Segunda, y que se defiende en el recurso, no habría el vacío normativo que se pretende porque si hay norma general que complementa el tipo. Y aun más dado que se trata de normas generales corresponde a los Jueces y Tribunales su conocimiento y aplicación aun sin alegación de parte, iura novit curia, siendo que el derecho no es objeto ni materia de prueba, solo los hechos.

Por tanto ninguna infracción legal existe en la sentencia en relación con la ausencia de normativa que suponga infracción del principio de legalidad.-

TERCERO: El siguiente extremo que se ha de examinar es el relativo al sujeto pasivo del delito.

Como ya se apuntó se pretende que cuando existe probado solo perjuicio para una persona no se comete el delito. También a ello dio respuesta el Tribunal Supremo, en concreto en su sentencia 327/2007 de 27 de abril .

Se indica en la reseñada sentencia que aun cuando el medio ambiente es, en principio un concepto general y no individual, también existe un espacio de protección del hábitat que integre la vivienda de una o varias personas afirmando de modo rotundo " Las personas tienen, por lo tanto, derecho a que la porción de medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente como adecuado, como lo que están legal y reglamentaria proscritos. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número de perjudicado sino por la pertenencia a la especia cuya base biológica se desarrolla en el mismo".

CUARTO: Como siguiente alegación, que se ha realizado en conjunción con la anterior y la que luego se examinará, se cuestiona la relación causa efecto entre la emisión de ruidos y las afectaciones psicológicas y físicas que presentaba el perjudicado. En el fondo lo que subyace al planteamiento, además de la relación de causalidad, es la naturaleza jurídica del delito, que considera como de peligro concreto.

Tal calificación no es ni mucho menos la que el Tribunal Supremo le ha dado. En la citada sentencia 52/2003 se considera que el art. 325 contempla un delito de peligro abstracto "En orden a la naturaleza del peligro en esta figura delictiva, la jurisprudencia de esta Sala se inclina por considerarla de peligro abstracto. De ello es exponente la Sentencia 1828/2002, de 25 Oct ., en la que se declara que en el art. 325 CP incorpora el legislador un planteamiento político-criminal diverso del contenido en la anterior regulación, pues opta por configurar el delito como una infracción de peligro abstracto: así, mientras que en el art. 347 bis eran castigados los actos de vertido «que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles», la actual regulación renuncia a incorporar referencia alguna a la producción de un peligro concreto y extiende la punición a todas las actividades de vertido, emisión, etc., que «que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales», previendo una agravación de la pena para aquellos supuestos en los que «el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas». La Ley establece una clara distinción entre aquellos supuestos en los que se estima imprescindible para la ilicitud que el desarrollo de la conducta peligrosa vaya acompañada de la creación de un peligro concreto para el bien jurídico protegido; y aquellos otros en los que basta para la comisión del delito con la realización de la acción peligrosa, y que no requieren la producción de un resultado concreto. En los primeros define con claridad el supuesto de peligro que debe ser creado por la acción (por ejemplo, en el art. 362 CP ); mientras que en los segundos se limita a caracterizar el comportamiento potencialmente peligroso «que puedan perjudicar gravemente» (art. 325 CP ) o «que genere riesgo» (art. 362.2 CP ; cfr. TS SS 31 May. 2001 , 15 Dic. 2000 y 4 Oct. 1999 ). Y como ya se ha indicado, al argumento literal debe añadirse el teleológico: la interpretación acogida redunda indudablemente en una mayor eficacia en la protección del medio ambiente, especialmente en los supuestos de contaminación más graves, en los que resulta difícil, sino imposible, identificar con la certeza que requiere el proceso penal el origen de la contaminación cuando se trata de zonas sometidas a una intensa agresión, pues los delitos de peligro abstracto no exigen para su consumación la producción de un verdadero resultado de peligro como elemento del tipo objetivo, sino únicamente la comprobación del carácter peligroso de la acción"

Con ello es claro que los temas de causalidad se solventan puesto que al no precisarse ni de la concreta puesta en riesgo del bien jurídico ni menos aun de la producción de un resultado es suficiente con que se realice la conducta que el tipo considera ilícita para que el delito se cometa y no puede cuestionarse que, en este caso, se ha producido una emisión sonora que supera con creces los límites legales, en algunos casi triplicándolos, y que ello se ha desarrollado durante un muy largo periodo de tiempo, casi cinco años; si bien, como también pone de manifiesto la sentencia citada, ello no supone que no se daba examinar con rigor si la emisión de ruidos es de tal intensidad como para generar el potencial peligro el bien jurídico protegido. Es decir, que resulta, a los efectos que ahora se examina, de todo punto indiferente que el Sr. Carlos Ramón haya o no resultado con alguna alteración física o psicológica como tampoco que en alguno de los momentos durante el tiempo que se prolongó la emisión sonora nociva hubiera existido una riesgo de lesión concreta, puesto que el tipo penal no precisa de la concurrencia de ese elemento objetivo en el tipo ni tampoco de la concreción del peligro.

Lo dicho en este punto no es contradictorio con lo que dijimos en la sentencia 84/2010 de 17 de diciembre , en donde se calificaron los hechos como incardinables en el inciso primero del art. 325 ya que no se apreció la gravedad a la que se refiere el inciso segundo, porque en ella se examinaba un periodo de duración de las emisiones de unos meses y con una intensidad que en ningún caso llegó al doble del máximo permitido, siendo que ahora, como se ha dicho, se trata de un lapso temporal de casi cinco años y con mediciones de hasta el triple del nivel máximo autorizado.-

QUINTO: El siguiente punto que el recurso introduce es el relativo a si estamos ante hechos graves como para que merezcan la calificación de delito. No tiene la menor duda esta Sala de que es así.

En los hechos probados, que a la vista de la alegación han de ser respetados, se señala, que la emisión de niveles sonoros superiores a la normativa administrativa que los fijaba, comienza al menos a principios del año dos mil uno y se prolongan hasta el año dos mil cinco, que en ningún caso se podía sobrepasar los ochenta decibelios de día y los treinta de noche, que al menos en el año dos mil dos el límite nocturno se superó en alrededor de un tercio, en el dos mil tres casi se duplicó llegando ocasiones en las que se triplicó.

Es obvio que la gravedad se ha de medir en función del nivel sonoro alcanzado y por su prolongación en el tiempo, puesto que ello comporta un mayor perjuicio para las personas que se ven sometidas. Y siendo así la consideración de que se trata el presente de un supuesto grave no ofrece dudas. La sentencia 540/2007 de 20 de junio , se fija en estos parámetros y dice "Por otro lado, en este supuesto, en el que el nivel de los ruidos, comprobado a través de diversas y sucesivas mediciones llevadas a cabo por funcionarios policiales, alcanzó en alguna ocasión 66 decibelios, más del doble del máximo permitido por la norma administrativa aplicable, a la que remite el precepto penal, y con unos valores medios de 45-50 decibelios, es decir, de un 50% superior al establecido legalmente como límite, no puede caber duda alguna, de acuerdo con las máximas de experiencia más elementales, citadas por la referida Sentencia de 27 de Abril de 2007 , de que creaba ese riesgo concreto de la suficiente gravedad para la salud, exigido, como elemento esencial, para la existencia del ilícito penal. Si además tenemos en cuenta que la perturbación sonora era sufrida por las otras personas a horas realmente intempestivas, propias de los períodos de descanso, y en su propios domicilios, la consideración penal de la conducta del acusado, en orden a su necesaria gravedad, se ve aún más reforzada, desde el punto de vista de los requisitos del tipo".

Dado que, como ya se expuso en el anterior fundamento, el tipo no requiere de un resultado el que el Sr. Carlos Ramón resultase más o menos perjudicado solo puede operar como un indicio más pero en modo alguno puede condicionar la consideración en torno a la gravedad de los hechos.

SEXTO: El último aspecto que se ha de examinar, según los alegatos del recurso, es el referido al dolo y ello porque se indica que el acusado no tenía conciencia de que la omisión de los sistemas de control del nivel de ruido eran de tanta gravedad como para que constituyesen delito.

El dolo, en los delitos de peligro abstracto, se determina por el conocimiento de la antijuricidad de la acción y a pesar de ello la decisión de hacerla, es decir, en este caso, el acusado debía saber que su local emitía un nivel sonoro superior al marcado por la normativa y a pesar de ello no adoptar las medidas correctoras necesarias para impedirlo.

Pues bien, si nos vamos a los hechos probados vemos como se declara probado que el acusado conocía, desde el momento en que se le concede la licencia de apertura, que para poder realizar una actividad diferente a la de bar cafetería necesitaba de establecer los procedimiento de insonorización de modo que en ningún caso superasen los ochenta decibelios ni se superasen los cuarenta y cinco los que se transmitieran al exterior. También se declara probado que por parte de agentes de la Policía Local se realizaron múltiples controles debido a las quejas del Sr. Carlos Ramón ; controles de los que resultaron unos niveles de ruido superiores a los marcados por la Ordenanza Municipal y la Resolución de la Consejería de Agricultura y Medio ambiente. Y también se declara probado que fue obligado a la instalación de un limitador sonoro además de no adoptar ninguna otra medida de corrección para impedir la contaminación acústica. Que manipuló el limitador, primero ocultándolo y luego mediante la colocación de un interruptor que lo desactivaba, para evitar que se mantuviera la emisión sonora en los límites permitidos.

No puede sostener con un mínimo de rigor que el acusado desconocía que estaba llevando a cabo la emisión de ruidos en niveles muy superiores a los marcados por la normativa municipal, ni tampoco que no tuviera conocimiento de que ello estaba causando problemas al Sr. Carlos Ramón y su familia y aun que con absoluto desprecio hacia el perjudicado no duda en manipular el único sistema que se declara probado adoptó, el limitador, lo que quizá debería haber supuesto la calificación agravada del art. 326 . Desde luego que sabía la ilicitud de su omisión y la gravedad de las consecuencias otra cosa es que despreciara por completo el derecho ajeno es innegable.-

SÉPTIMO: El último de los motivos de recurso denuncia la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Es cierto que la sentencia no explica cuales son las razones para desestimar la concurrencia de la atenuante que ahora se invoca. Sin duda la razón estriba en la falta de rigor de la alegación puesto que en el escrito de defensa nada se dice pero, y ello es lo esencial, tampoco se hace un relato de cuales son los aspectos procesales, y periodos de paralización, que denotan que el procedimiento se ha prolongado en el tiempo más de lo que resulta de la instrucción y enjuiciamiento mismos y en relación con procedimiento similares.

Es cierto que al inicio de la vista oral, como cuestión previa, se introdujo la posibilidad de apreciación de la que entonces era una atenuante por analogía, hoy nominalmente recogida en el art. 21,6 , sin embargo la base fáctica que invoca es que el procedimiento ha durado ocho años, nada más. En el momento del informe esta sala, tras el visionado de la grabación, no ha oído que se hiciera una explicación más amplia, de modo que las fechas que se relatan en el recurso, no son sino una cuestión nueva que nunca se sometió a la decisión del Juez de instancia, y que por tanto no pueden ahora se traídas a esta alzada, como se dijo en la sentencia 30/2011 de 21 de febrero "Así lo señaló el Tribunal Supremo , en su sentencia 335/2009 de 6 de abril , recuerda que no es posible, por vía de recurso, debatir extremos que no fueron objeto de previa discusión en la instancia "lo primero que hemos de decir es que no cabe proponer en este trámite del recurso de casación las cuestiones que no hayan sido propuestas antes en la instancia, siempre que ello hubiera sido posible. Esta sala ha dicho y reiterado que estos temas, que denominamos "cuestiones nuevas", no pueden plantearse en casación. Tendría que haberse debatido antes ante la Audiencia Provincial para que las partes hubieran podido mostrar sus argumentos y, con todo ello a la vista del tribunal, este se habría encontrado en condiciones de resolver: el recurso de casación versa sobre lo antes acordado por un órgano judicial inferior; se trata de un medio de impugnación que responde al concepto de recurso devolutivo " , idea que ya está presente en resoluciones anteriores, como la sentencia 121/2009 de 12 de febrero o la 961/2008 de 16 de diciembre ", y de la que se hizo eco esta Sala en sentencia 3/2010 de 18 de enero ."

Y en todo caso ella no sería sino una falta de de lealtad procesal puesto que se darían argumentos, en defensa de una pretensión, cuando el Ministerio Fiscal ya no puede alegar a favor o en contra de su apreciación.

Así pues los términos que se han de tener en cuenta son la duración del procedimiento, único que se invoca en el acto de la vista oral.

Pues bien el Tribunal Supremo exige, para que se pueda estimar la atenuación que se pretende, que se expliquen cuales son los periodos de paralización del procedimiento, lo que en este caso no se expresa ni aun en el relato procesal del recurso, en donde se detallan fechas de actuaciones concretas, de modo que si no se expresan, con el fin de que se pueda apreciar que en verdad no se justifica la dilación, no puede ser estimada.

En concreto la sentencia 574/2010 de 5 de junio señala "Como es sabido, que la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional , -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 . Pues bien, en el presente caso ni se han alegado en el escrito de calificación definitiva ni tampoco se concreta en el recurso en qué consistieron esas dilaciones. Sólo se dice que desde la ejecución de los hechos hasta la vista oral del juicio han transcurrido cinco años. Pero no se especifican periodos de paralización del trámite ni los retrasos o demoras que pudieran haber generado dilaciones indebidas. Si a ello le sumamos que se trataba de una causa con ocho imputados y que se juzgaban diferentes episodios fácticos con distintos protagonistas, con cuatro tomos dedicados a la instrucción de los hechos, sólo cabe concluir que no consta justificada la aplicación de la atenuante que se postula."

Resulta por tanto claro que el que haya durado ocho años la tramitación del procedimiento, cuando no se dan otos datos o detalles del acontecer procedimental, no supone ni tan siquiera una dilación, menos aun que se pueda calificar de indebida.

Si que parece oportuno reseñar, aunque sin duda ello no escapará a la hora de que el juzgado tenga que adoptar las decisiones oportunas para la ejecución, que deberá tenerse en cuenta la sanción de multa que en su momento fue impuesta al apelante.

En cualquier caso la apreciación de la atenuante, que ni tan siquiera se pide se estime como muy cualificada, a nada conduciría desde el momento en que se ha impuesto la pena en el mínimo legal.-

OCTAVO: De acuerdo con lo establecido en los arts. 240 de la L.E.Cr. y 109 del Código Penal las costas de este recurso se declaran de oficio.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 16 de Julio de 2.010, en el Procedimiento Abreviado núm. 55/06 , del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ , en audiencia pública. Doy fe.-