Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 14/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO:01.02.6-10/900157

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.men.L2 / E_Rollo ape.men.L2 14/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 56/2010

Juzgado de Menores de Vitoria / Adingabeen Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Belarmino

Abogado/Abokatua: ROSA ANA SANTAMARÍA

Apelado/Apelatua:CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA -

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día siete de febrero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41/12

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 14/11, dimanante del Expediente de Reforma nº 56/10, procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por el delito de robo con violencia y agresión, promovido por Belarmino , dirigido y representado por la letrada Dª. Rosa Ana Santamaría, frente a la sentencia dictada en fecha 03.11.11 siendo parte el MINISTERIO FISCAL,y Ponente. el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar como declaro a autor de un delito de robo y dos faltas de lesiones a Belarmino .

Se impone la medida de nueve meses de internamiento semiabierto, subdividida en dos periodos, el primero de seis smeses de internamiento en centro y el segundo de tres meses de libertad vigilada'.

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la letrada Dª. Rosa Ana Santamaría en nombre de Belarmino , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 18.11.11, dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal en fecha 01.12.11 evacuó informe con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 27.12.11 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreñoseñalándose para la vista el día 3 de enero de 2012, a las 11:00 horasde su mañana la cual tuvo lugar con el resultado que es de ver en las actuaciones, quedando los autos vistos para la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Aunque en la primera alegación se invoca un error en la valoración de la prueba, si se analiza el desarrollo del motivo se comprueba que más bien la impugnación tiene como fundamento una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que entiende el apelante que a partir de la prueba practicada no se podría inferir más allá de cualquier duda razonable su participación en el delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

En la tercera alegación el recurrente cita y refleja una sentencia del Tribunal Supremo, la sentencia número 331/2009, de 18 de mayo , sobre la identificación fotográfica del imputado y su influencia en el reconocimiento en rueda y en el juicio oral por parte de la víctima, y el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso invoca la postura de esta Sala con respecto a esta cuestión.

En efecto, en la sentencia de esta Sección Segunda de la AP de Álava de 22 de febrero de 2011, número 66/11, recurso 215/2010 , indicamos que ' la sentencia del TS, Sala 2ª, de 4-12-2008, nº 822/2008, rec. 818/2008 ,señala que' En el primer caso, es doctrina consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda , tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el juicio oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

Comparecido el identificante en el acto del juicio oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas).

El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación , práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas) (véase STS de 15 de junio de 2000 ).

En el mismo sentido y sobre el reconocimiento fotográfico como medio de investigación y su validez como prueba de cargo, hemos de reiterar que cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo , pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral.

Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997 ) 'la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J . determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española , pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal'.

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral.

Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral.

Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.

En el caso actual, no aparece dato alguno que permita sostener que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por la testigo hubiese estado influido por los funcionarios policiales, pues que le mostraran a aquélla un fotograma de un sospechoso captada por la cámara de seguridad del banco, y, con éste, una pluralidad de fotografías de eventuales sospechosos, no sólo es práctica habitual y necesaria en los primeros pasos de la investigación, y considerados lícitos por la jurisprudencia, sino que es al Tribunal sentenciador a quien corresponde valorar la fiabilidad de ese reconocimiento fotográfico a tenor de las declaraciones efectuadas por la testigo en el juicio oral respecto a las circunstancias en las que se llevó a cabo aquella diligencia policial, en la que se ratificó en el acto de la Vista Oral... '.

Pues bien, teniendo en cuenta esta doctrina legal, dado que Julieta y Jose María reconocieron en el plenario al menor acusado como la persona que le abordó y les golpeó a aquélla y a éste, la Magistrada del Juzgado de Menores ha podido inferir razonablemente que aquél participó en los hechos objeto de imputación.

SEGUNDO.-Contestando más precisamente los alegatos del recurrente, en primer término, no observamos esa contradicción tan grande entre la descripción de la persona que llevaba la gorra roja y la del menor acusado.

Es cierto que se pueden constatar ciertas discrepancias entre la descripción ofrecida por Julieta y las características del menor imputado, pero no son tan relevantes como para estimar que ha habido un error en la identificación y posterior reconocimiento en la Audiencia.

Así, existe una diferencia en cuanto a la altura, pero la apreciación de ésta es muy subjetiva, máxime en unas personas jóvenes como son la víctima y su amigo.

Y en cuanto al ' piercing', al que se refieren ambos testigos en su primera mención relativa al autor, al margen de que pudo quitárselo entre el momento de la acción ilícita y el instante en que se efectúa la fotografía, la ausencia de tal objeto en la ceja del menor imputado no anula la identificación fotográfica, y lo que es más relevante no vicia el reconocimiento en el juicio por parte de esas dos personas, siendo especialmente relevante en este caso que tal imputación se realiza por dos personas, y no una, por lo que el margen de error es muy pequeño, de modo que se ha podido considerar ' más allá de cualquier duda razonable', esto es, con la certeza precisa en el ámbito penal, que el apelante es responsable de los hechos. Hemos de valorar que los menores pudieron colocar mentalmente ese 'piercing' en la ceja del recurrente, cuando en realidad lo llevaba otro de los menores que participaron en el hecho imputado.

Por otro lado, estimamos que teniendo en cuenta el tiempo que pudo durar la acción y el modo en que ocurrieron los hechos, según se describe en el relato de hechos probados y señala el propio apelante, los dos testigos tuvieron oportunidad de retener en su memoria perfectamente las características del menor acusado, aunque no acertaran en algunos detalles, que no son tan trascendentes como para hacer ineficaz o hacer dudar del reconocimiento fotográfico posterior. Tal fotografía, sacada al poco tiempo de haber sucedido el hecho enjuiciado, pudo permitir que Julieta , sin vacilación alguna, pudieran señalar a Belarmino como el autor, lo que corroboró en el juicio oral. Aunque Jose María mostró en el juicio oral alguna vacilación, inmediatamente corroboró que era el autor.

En cuanto al segundo reconocimiento fotográfico, cuya validez se cuestiona, debemos ponderar que todavía era imposible organizar una rueda de reconocimiento en la Fiscalía de Menores, porque justamente el robo había ocurrido el día anterior, no se había cerrado la investigación policial, no se había elaborado el atestado policial, ni se habían abierto unas Diligencias Preliminares en aquél órgano instructor.

Por otro lado, sin duda que siempre es mejor llevar a cabo una rueda de reconocimiento judicial que una segunda identificación fotográfica, pero en este supuesto debemos tener en cuenta esas circunstancias mencionadas.

Ese segundo reconocimiento fotográfico tiene lugar después de que los agentes pudieran vincular al menor acusado con el hecho denunciado, tras acudir al día siguiente y a la misma hora al lugar donde había tenido lugar la conducta ilícita y observar a una persona con una gorra igual que la que portaba el acusado, sobre la base de una regla de experiencia (en el ámbito de la delincuencia, y especialmente en la juvenil), que enseña la criminología, esto es, que es que el autor de una infracción criminal, por diferentes razones, puede pasar por el mismo lugar todos los días o volver al lugar de los hechos.

El menor admitió que esa era su gorra, pero que la llevaba otra persona, sin señalar a ésta, lo que corrobora parcialmente esa identificación.

Además, es cierto que hubiese sido mejor que tal reconocimiento fotográfico se hubiera realizado en las dependencias policiales y no en el domicilio de la menor, pero ello se puede explicar por la edad de la persona que iba a identificar, y, además, sólo se hizo con la chica y no con el otro testigo, por lo que la imputación de éste en el plenario contra el recurrente no guarda ninguna relación con una eventual desviación o influencia que haya producido la exhibición del álbum fotográfico.

En definitiva, a pesar del loable esfuerzo argumentativo que expone la letrada del menor apelante tomando como referencia el hilo de una sentencia del TS, no llegamos a constatar que la Magistrada del Juzgado de Menores haya podido errar al tener en cuenta el testimonio de los dos testigos sobre la base de una equivocación que hayan podido sufrir éstos provocada por una actuación policial sugestiva o conducente.

Finalmente, creemos que en este supuesto no sería de apreciación la argumentación de la sentencia número 331/2009 del TS que cita y recoge la letrada del apelante en el tercer motivo del recurso, porque en este caso, a diferencia del que es objeto de análisis en dicha resolución del TS, los dos testigos pudieron ver prácticamente todo el rostro del menor, y no sólo los ojos y la nariz como ocurría allí, porque el menor imputado únicamente llevaba una gorra roja que le cubría el pelo de una determinada marca, y, además tal objeto, aunque no es totalmente inhabitual, tampoco es muy frecuente, por lo que pudo servir para llevar a cabo una inicial identificación del posible autor que luego fue confirmada por Julieta . A pesar de que no se exprese de manera explícita en aquella sentencia del más alto Tribunal, el hecho de que exclusivamente pudieran ver las víctimas solo esos ojos y nariz resultó muy determinante para que el más alto Tribunal concluyera que la identificación policial sí influyó en los reconocimientos posteriores.

TERCERO.-En la alegación segunda del recurso se refleja un argumento que merece alguna consideración por este Tribunal.

Se alude por el recurrente que la medida impuesta es injusta y nada beneficiosa para la situación y (re)socialización del menor.

Efectivamente nada habría más perjudicial para cumplir los fines educativos que inspiran la LO 5/2000 que imponer una medida (especialmente si es de internamiento) a un menor inocente.

Ahora bien, estimamos que el Juzgado de Menores y esta Sala ha sido consciente de tal riesgo y, valorando la prueba practicada, ha podido aquella inferir la participación del menor en el hecho delictivo, y específicamente este Tribunal, dentro de los límites que impone un recurso de apelación y la carencia de inmediación y contradicción, habiendo incluso oído al menor en la vista oral celebrada, no llega a observar un error en la valoración de la prueba ni que se haya violado el derecho fundamental a su presunción de inocencia.

Tal vez podríamos dudar de la proporcionalidad de la medida, máxime si tenemos en cuenta los propios hechos cometidos, pero ninguna cuestión expresa se ha planteado sobre este tema.

En tal sentido, si examinamos las actuaciones policiales, en las que si bien comienzan tituladas por ' un robo con violencia' ya en la propia denuncia de Julieta se tilda de ' 'agresión', y el resto de la prueba practicada en el juicio oral, se podría haber cuestionado si realmente hubo un robo con intimidación o simplemente unas agresiones, concretamente dos faltas de lesiones, lo que hubiese podido determinar otro tipo de medida.

Sin embargo, en ningún momento se ha impugnado la imputación por tal delito ni se ha alegado que no exista prueba de cargo suficiente con relación al ánimo de apoderarse de una cosa ajena, la mochila ( que no sabemos por qué no se la llevaron los tres menores, si efectivamente su voluntad era apropiársela, cuando los dos menores víctimas estaban ya derrotados en el suelo, llegando a afirmar Julieta en la Fiscalía que no fue Belarmino quien cogió ese objeto), sino que toda la argumentación va orientada a rechazar la fuerza acreditativa del reconocimiento de los testigos practicada en la audiencia, sin ninguna mención a este aspecto del derecho a la presunción de inocencia, por lo que hemos de considerar que la letrada del menor (y éste) ha admitido que, de probarse su participación, la acusación por un delito de robo con violencia, y no por dos simples faltas de lesiones, sería correcta, y de ahí que, ciñéndonos al ámbito impugnativo del recurso, no podamos entrar a analizar detalladamente este extremo.

Por ello, hemos de rechazar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la letrada Dña. Rosa Ana Santamaría, en nombre y representación de Belarmino , contra la sentencia número 202/11, dictada por el Juzgado de Menores número uno de Vitoria- Gasteiz, en el expediente de reforma número 56/10, el día 3 de noviembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo ea Secretario doy fe.