Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 101/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0004044

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000101/2011- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000049/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante Evelio

Abogado INMACULADA NOGUERA MENGUAL

Procurador JOSEFA EMILIA HERNANDEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 000041/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a veinticinco de enero de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 138/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 49/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 46/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia ( antes mixto 1 ), por delito impago de pensiones; Habiendo actuado como parte apelante D. Evelio , representado por la Procuradora Dª. JOSEFA EMILIA HERNANDEZ HERNANDEZ y dirigido por la Letrada Dª. INMACULADA NOGUERA MINGUAL y, como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Que el acusado Evelio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en virtud de resolución de f echa 21 de abril de 2.009, dictada por el Juzgado de primera Instancia número 7 de Denia ( que homologaba el acuerdo entre las partes), venía obligado a pagar la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija menor Luna, a su ex compañera, Aurora , habiendo abonado desde dicha fecha sólo 700 euros, pese a cotar con medios para hacer frente a sus responsabilidad '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENO a Evelio como autor criminalmente responsable de un delito consumado de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a Aurora el importe de 2.500 euros ( con la variación porcentual experimentada por el índice de precios al consumo desde el mes de mayo de 2009) con los intereses legales.

Una vez sea firma, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora Dª. Josefa Emilia Hernández Hernández en nombre y representación de Evelio , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 24 de enero de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de impago de pensiones, solicitando su revocación al considerar que el juez de instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba que determina la indebida aplicación del art. 227 del CP al condenar al acusado ignorando que no ha existido una voluntad deliberada de incumplimiento sino una incapacidad de pago motivada por su consideración de extranjero en situación irregular que carece de posibilidades para trabajar por carecer de la correspondiente habilitación administrativa para ello, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Como señala un cuerpo jurisprudencial constante, la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, bajo el prisma de la inmediación, sólo excepcionalmente puede ser variada en segunda instancia, y ello cuando concurran circunstancias de yerro o inexactitudes patentes, incongruencia intrínseca sobre lo declarado probado o cuando se practique prueba en segunda instancia que desvirtúe las consideraciones alcanzadas por el Juzgador a quo. Ninguna de tales circunstancias se dan en el caso sometido a la consideración de esta alzada, pues ni se han practicado nuevas pruebas en segunda instancia, ni el resultado de las practicadas en la primera se revela como ilógico o irracional o incompatible con otros elementos declarados probados.

En el presente caso, se ha practicado prueba en el juicio oral de evidente signo incriminatorio, consistente en las declaraciones de la denunciante y prueba documental, ante la ausencia del acusado, cuya citación en forma constaba, lo que permitió la celebración del juicio en su ausencia. Destaca el Juzgador de instancia la existencia de un convenio suscrito por denunciante y acusado el 1 de abril de 2.009, y la sanción judicial a dicho convenio operada por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Denia de fecha 21 de abril de 2.009 , así como el inmediato incumplimiento de las obligaciones de pago de alimentos a la hija común (200 €/mes). A ello hay que añadir que el impago está básicamente reconocido. El hecho mismo se refiere en la declaración del acusado en instrucción y no se cuestiona en el recurso, que se centra en valorar la imposibilidad de cumplimiento, por la situación administrativa del acusado (extranjero con residencia ilegal) que no puede conseguir una habilitación para trabajar y sobre el que pesa una orden de expulsión. Sobre esta última consideración, cabe precisar que se ha certificado (folio 5 de la causa) que en realidad la propuesta del instructor es de multa por la infracción de la LO 4/200, al descartar la expulsión por las circunstancias personales del acusado. En todo caso sí es objetivo que parece carecer de las correspondientes habilitaciones administrativas para poder trabajar; sin embargo, de esta circunstancia no se sigue sin más la imposibilidad de atender las obligaciones, como se sostiene por la defensa, pues evidente que cuenta con alguna capacidad que le ha permitido un pago de 700 €, a todas luces insuficiente, pero que es demostrativo del desarrollo de alguna actividad remunerada.

En la STS de 13 de Febrero de 2.001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .:

'A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En este caso la obligación civilmente declarada es inmediatamente anterior a los incumplimientos, lo que revela, a falta de otros datos, que la condición de extranjero en situación de ilegalidad era conocida por el acusado y, según a lo que el mismo se comprometía, no se le representaba como obstáculo para atender su obligación; apareciendo que la situación de ilegalidad que aduce como causa impeditiva del cumplimiento ya existía constante la relación entre los progenitores y no se refiere como óbice para la manutención de los que entonces integraban la unidad familiar.

Así pues, considerando que se ha probado la existencia de un incumplimiento, con el consiguiente perjuicio para la denunciante, y que no se ha acreditado la imposibilidad para atender la obligación fijada judicialmente, debe llegarse a idéntica conclusión condenatoria a que llega la sentencia apelada. Se desestima el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente D. JAVIER MARTINEZ MARFIL Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 dictada en Juicio Oral núm. 49/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 46/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia ( antes mixto 1 ), debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-