Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 205/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 205/11

Procedimiento Abreviado núm. 74/11

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Imas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a Veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno a Celestino como autor de un delito de abusos sexuales continuados ya definido, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Se acuerda la prohibición de aproximación al acusado de aproximarse, así como la prohibición de comunicación, a distancia inferior a

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la Procuradora Anna Vilanova Siberta en representación de Celestino solicitando la desestimación del presentado por el Ministerio Fiscal y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17- 11-2011.

VISTO, siendo Ponente la Ilma Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Celestino se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: 1) vulneración de los principios de inmediación y contradicción y del derecho de defensa del acusado y del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse basado la condena en prueba preconstituida sin que la testigo-menor acudiese al juicio a declarar. Considera no suficiente la audición de la grabación de su declaración en fase de instrucción; 2) error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio "in dubio pro reo", dado que la única prueba de cargo es la declaración de la testigo-menor cuyo relato es contradictorio, inducido por los psicólogos, y no concluyente; 3) se desconocen las fechas concretas del supuesto abuso sexual continuado, por lo que los hechos, de ser ciertos, podrían haber ocurrido cuando el acusado aun no había cumplido los dieciocho años; 4) improcedencia de la responsabilidad civil, al haber renunciado sus padres al percibo de indemnización alguna y, en su caso la cantidad es excesiva; 5) la pena debería ser la de multa y no la de dos años de prisión, dado que el art. 181.1 CP preve la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, teniendo en cuenta que tenía 18 años en la fecha de los hechos, habiendo vivido desde los 12 años en acogimiento y en una familia con situaciones de violencia. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o en su caso se le imponga una pena de multa y se revoque la indemnización impuesta o se reduzca su cuantía.

El primer motivo jurídico debe ser desestimado.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68 , y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49).

En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y de la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como en la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el TEDH ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección a las víctimas adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente en los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como "una autentica ordalía"; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida la comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre 2001, Caso P.S. contra Alemania ; 10 noviembre 2005, Caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 7 de julio de 2009, Caso D. contra Finlandia ; 28 de septiembre de 2010, Caso A.S. contra Finlandia ).

En definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; más tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren lo déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el jucio oral.

Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20-11-1989, sobre Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades.

Así, en nuestra ley procesal penal, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 Lecrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes dando a la defensa la posibilidad de presenciar la exploración y dirigir directa o indirectamente , a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio. De esta forma, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

Pues bien, en el presente caso, y en contra de lo que alega el recurrente, tal y como razona el Juzgador en una largo y motivadísimo fundamento de derecho -el tercero de la sentencia-, la introducción de la declaración en el plenario de la menor, a través del visionado del video de la prueba preconstituida hecha en fase de instrucción y con los criterios legales y jurisprudenciales antes referidos -con contradicción de partes en las que la defensa pudo preguntar a la misma- es perfectamente ajustada a derecho. Reproducimos en esta sentencia la misma jurisprudencia especificada por el Juzgador en casos similares a éste.

TERCERO .- El segundo y tercer motivo jurídicos deben ser desestimados.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa y de carácter personal: la testifical practicada en el juicio. Y, la base del recurso se centra en el error en la valoración de dicha prueba de carácter personal y, considera vulnerado el principio "indubio pro reo" al ser la declaración de la menor la única prueba de cargo.

En primer lugar se ha de resaltar que el Juzgador fundamenta su convicción acerca de los hechos que declara probados, a partir de la declaración de la menor, pero no únicamente por dicha prueba, sino además por otros indicios obtenidos a través de la declaración de los padres adoptivos de dicha menor -que a la vez eran padres de acogimiento del acusado- que ante las sospechas de su actividad colocaron una cámara en la habitación de aquella, observando las veces que entraba en su habitación por la noche sorprendiéndole en una de ellas sentado en el retrete del baño contiguo a dicha habitación con la tapa bajada y la ropa puesta.

Respecto a la valoración de dicha prueba testifical -de la menor y de sus padres- depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba.

De esta forma la Jurisprudencia de la Sala II del TS de 24 de marzo de 2010 -con precedentes inmediatos en las SSTS de 12 de marzo , 24 de septiembre 16 de octubre , 30 de noviembre, todas de 2009 , y 26 de enero de 2010 - reitera que "en las declaraciones personales -acusado, denunciante, testigos-, como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Pues bien, la Sala, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado la testifical en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba ni en el juicio de inferencia realizada por el Juzgador en el fundamento de derecho tercero. Tampoco consideramos que el hecho de que se desconozcan las fechas concretas del abuso sexual continuado, comporte una supuesta indeterminación del periodo de actividad en el que se produjeron dichos abusos, dado que en los hechos probados de la Sentencia se expresa dicho periodo en base a la prueba testifical referida; periodo en el cual el acusado ya era mayor de edad.

No resulta de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. El principio procesal "in dubio pro reo" cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003)

CUARTO.- El cuarto motivo debe ser desestimado. La indemnización a la menor en concepto de responsabilidad civil -solicitada por el Ministerio Fiscal a pesar de la renuncia de los padres- no es improcedente por las mismas razones jurídicas expuestas por el Juzgador en el fundamento de derecho quinto, que por su acierto y jurídico y rigurosa motivación las integramos en esta sentencia.

En cuanto a la cuantía fijada en doce mil euros, la jurisprudencia de ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad. No cabe apreciar, en el presente caso, infracción legal alguna ni desproporcionalidad en relación a los hechos, pues la ley no impone parámetros cuantitativos en esta materia.

QUINTO.- El quinto motivo debe ser estimado.

Es cierto que el Juzgador ha impuesto la pena de dos años de prisión y no la de multa también prevista en el art. 181.1 CP motivando las razones de su decisión: la edad de la menor inferior a trece años, la circunstancia de superioridad en las que se han llevado a cabo los hechos, la relación cuasi familiar de víctima y acusado y la continuidad delictiva desplegada.

Sin embargo, no podemos ignorar que, tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal en su recurso, la pena de prisión no se ha impuesto con sujeción a las reglas del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal y, específicamente acorde con lo establecido en el art. 70 2º del Código Penal . En efecto, al tratarse de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 CP , en relación al art. 74 CP , la mitad superior de dicho tipo penal es la de dos años y un día a tres años, dado que la continuidad delictiva aplicada obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que comporta que acorde con la solicitud del Ministerio Fiscal la mínima pena a imponer sería la de dos años y un día, lo que comporta la imposibilidad de valorar la aplicación de los beneficios de la suspensión del art. 80 CP al acusado.

La STS 1140/2010, de 29-12 , expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta: "...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores "las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

El Tribunal, teniendo en cuenta que el acusado cometió los hechos teniendo en aquel momento 18 años de edad, carecer de antecedentes penales, haber perdido a su familia de acogimiento como consecuencia lógica de la gravedad del hecho, considera que la pena de prisión, por ser una pena de cumplimiento efectivo no se ajusta a las circunstancias del hecho delictivo, razón por la que, estimando el recurso interpuesto se fija una pena de multa de 22 meses -dentro de la mitad superior de la pena contemplada en el tipo penal de

En cuanto a la cuantía monetaria de la cuota multa, el art. 50.5 CP establece que se deberá tener en cuenta la capacidad económica del culpable, y ello exige " prima facie " una acreditación documental, testifical o pericial de dicha solvencia, sin que en el plenario se practicase prueba alguna referido a dicho extremo. La praxis del foro tiene establecida en la actualidad una base pecuniaria de seis euros en los casos en los que no se ha acreditado la capacidad económica del acusado y cuando el afectado no aporta ninguna prueba de descargo suficientemente acreditativa de su estado de precariedad económica o cargas familiares preferentes. Sin embargo, dada la temprana edad del acusado, no constando que tenga trabajo estable, se establece una cuota día de tres euros, que es prácticamente la mínima (hoy 2 euros, tras la reforma operada por la L.O. 15/03 de 29 de noviembre), reservada para los casos de indigencia que no concurren en el presente caso. Todo ello con las previsiones establecidas en el art. 53.1 CP , y en concreto a que cumpla un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, caso de que no se abone la multa impuesta.

SEXTO.- Recurso del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal postula en su recurso que se imponga al acusado una pena mínima de dos años y un día, a diferencia de los dos años de prisión impuestos por el Juzgador, entendiendo que la mitad superior del tipo penal aplicado del art. 181.1 y 2 CP , en relación al art. 74 CP , es la de dos años y un día a tres años, dado que la continuidad delictiva aplicada obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que supone que el mínimo es la de dos años y un día y no la de dos años de prisión.

Efectivamente le asiste toda la razón jurídica al Ministerio Fiscal. De optarse por la pena de prisión la pena mínima a imponer es la de dos años y un día, dado que nos encontramos frente a un supuesto de continuidad delictiva que el terreno de la determinación de la pena debe aplicarse lo establecido en el art. 74.1 CP " No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Y, el art. 70.2 CP establece que "a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los caos".

Sin embargo, y, dado que el Tribunal ha estimado el recurso de la defensa estableciendo la pena de multa por las razones que constan en el anterior fundamento, el recurso debe ser desestimado por falta de objeto procesal, al haber perdido su virtualidad.

SEPTIMO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Vilanova Siberta en representación de Celestino , contra la Sentencia de fecha 9-5-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en Procedimiento Abreviado núm. 74/11 , revocamos en parte la misma, estableciendo una PENA DE MULTA DE VEINTIDÓS MESES, con una cuota diaria de 3 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas. Y, desestimando el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por pérdida de su objeto procesal,CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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