Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 77/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00041/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: - PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2011 0080510

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000077 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000645 /2011

RECURRENTE: Justino

Letrado/a: LAURA CRESPO TOLEDANO

RECURRIDO: Ofelia , MINISTERIO FISCAL

Letrado: NURIA SIERRA MUÑOZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 35/12

En Guadalajara, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Juicio Rápido nº 77/12, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 77/12, en los que aparece como parte apelante, Justino , dirigido por el Letrado D. LAURA CRESPO TOLEDANO y como parte apelada, Ofelia , asistido por la Letrada Dª NURIA SIERRA MUÑOZ, sobre quebrantamiento de condena, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 14 de noviembre de 2011, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "De lo actuado en el acto del plenario resulta probado y así se declara expresamente que, en virtud de sentencia firme de fecha 7 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Guadalajara, en las Diligencias Urgentes número 364/2011 , se condenó al acusado Justino , mayor de edad, como autor de un delito de violencia de género contra la que era su pareja sentimental, Ofelia , a las penas de seis meses de prisión y prohibición durante un año y ocho meses de aproximarse a la víctima, a una distancia no inferior a quinientos metros, de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como prohibición de comunicarse con la misma, por igual plazo.= Pese a tener el acusado perfecto conocimiento del alcance de la resolución dictada, el día 2 de noviembre de 2011 introdujo en el buzón de una de las dos viviendas que posee la perjudicada, una carta, en cuyo contenido le rogaba que reanudaran la relación sentimental", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Justino , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.= Asimismo se le condena al abono de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Justino , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 28 de marzo de 2012

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL, que condena al apelante como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 apartados primero y segundo del CP . Los hechos que han motivado el dictado de dicha resolución aparecen relatados en los antecedentes de la presente. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo- y único- del recurso de apelación. Sin formulación específica y a través de una única alegación, arguye el recurrente que la misiva que el día 2 de noviembre del año 2.011 introdujo en el buzón de una de las viviendas que posee la perjudicada, no iba dirigida a solicitarle que reanudara la relación con el acusado, sino a pedirle disculpas y perdón para poner fin, de modo definitivo, a la relación entre ellos existente; que con anterioridad- el día 1º de noviembre-, la Sra. Ofelia dejó en el limpiaparabrisas del vehículo propiedad del condenado una carta en la que dejaba abierta la posibilidad de reanudar la relación, siendo en fin que la vivienda en la que depositó D. Justino la misiva, no constituye residencia de la perjudicada. Se desestima.

Hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 12 de enero del año 2.010 , de extensa pero inexcusable cita, "En este sentido, y sin animo de hacer una recopilación exhaustiva de la postura de los distintos Tribunales, si van a mencionarse diferentes posturas y argumentos que servirán para enfocar el concreto supuesto ante el que nos encontramos. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial núm. 452/2008 Madrid (Sección 3), de 7 octubre Recurso de Apelación núm. 329/2008 . ARP 2008700 destaca tras referirse al carácter preceptivo de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre (RCL 20032744 y RCL 2004, 695, 903) en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Se menciona el supuesto, frecuente de que", no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella." Y se plantea a continuación el problema al que aludimos, si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma ( art. 544 ter LECrim (LEG 188216).). Se acude en esta sentencia a la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (RJ 20057380) (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, y se menciona como existen tres posturas fundamentales.

"A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/99 (RCL 19991555), así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 ( TEDH 19882 ) y 9 de junio de 1998 (TEDH 199827), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 15 de febrero de 1999 (RJ 19991169), entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 (RJ 20035285), que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777)), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal , "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (RJ 20075323) (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 (RJ 20057380), concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP , por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento. Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Se trascribe pues en la sentencia de la Audiencia la resolución de nuestro Alto Tribunal citada y se llega a la conclusión de que no existe responsabilidad penal al tratarse de una medida cautelar no una pena y sobre todo porque "la propia denunciante a favor de la cual se dictó la medida de alejamiento, en la declaración prestada en fase de instrucción (Folio 29-30), reconoció abiertamente que había llegado a un acuerdo con el acusado y que éste iba todos los días a su casa para dar de comer a los niños y que, precisamente la mañana del día de autos, había estado en el domicilio para hablar de la pensión de alimento y que ella le comunicó que iba a denunciarle por el impago de la pensión.".

El TS, empero, parece haberse decantado en sus últimas resoluciones por considerar irrelevante el consentimiento de la víctima, ya se trate de penas o medidas de seguridad.

Podemos citar la STS de fecha 13 de julio del año 2.009 cuando dice "Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. nº 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. nº 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).

En primer término hemos de afirmar que no se ha acreditado que la mujer consintiera que el acusado entrara en su casa o se acercara a ella. La víctima y el que la acompañaba desde el bar a su residencia, no esperaban que el acusado estuviera dentro y la sentencia no explica como entró, aunque no es extraño entender que le abrieran la puerta los hijos. A lo sumo la ofendida consintió que durante poco espacio de tiempo y transitoriamente, por ser navidad, el acusado pudiera ver a sus hijos y ello fue excepcional o episódico.

Pero independientemente de ello la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas".

En los mismos términos Sentencias de 29 de enero y de 8 de junio del año 2.009 del TS .

En nuestro caso y dejando a un lado que no consideramos probado que la víctima consintiera el mantenimiento de correspondencia epistolar con el acusado por el simple hecho de dejarle una carta en el limpiaparabrisas de su automóvil, tal dato, así como el contenido de la carta dejada en el buzón de la denunciante el día 2 de noviembre, resultan irrelevantes para la existencia del ilícito pues ya hemos dicho que el posible consentimiento es intrascendente, al igual que lo es el contenido de la carta toda vez que lo que no puede el apelante es comunicarse con la víctima, cualquiera que sea la finalidad de dicha comunicación.

Finalmente carece también de relevancia que Dª. Ofelia no resida en la vivienda donde depositó Justino la carta pues como se razona en la apelada con argumentos que ni siquiera se cuestionan por el recurrente con lo que permanecen incólumes en esta alzada, acude a dicha vivienda periódicamente como lo evidencia el hallazgo de la misiva por la denunciante.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación y confirmaremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.