Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 12/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 12/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 3/2012 del Juzgado de Instrucción no 3 de Telde (antiguo Mixto no 8), seguidos por delito contra la salud pública contra dona Teresa (nacida en Curasao -Antillas Holandesas-), el día NUM000 de 1981, hija de Ludwing y de Sharine, con pasaporte no NUM001 y privada de libertad por esta causa desde el 28/10/2011 y continúa estándolo) y contra dona Felicidad (nacida en Curasao - Antillas Holandesas- el día NUM002 de 1978, hija de Sigfrid y de Doraima, con pasaporte no NUM003 y privada de libertad por esta causa desde el 28/10/2011 y continúa estándolo); en cuya causa han sido partes, además de las citadas acusadas, representadas por la Procuradora dona María Lourdes Casanova López y defendidas por el Letrado don Francisco Borja Parra Ferré; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Luís Estévez Sánchez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 2 de mayo de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 , 369.5a y 374 del Código Penal e interesado la condena de las acusadas, como autoras de dicho delito, a las penas, cada una de ellas de siete anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 171.444 euros, solicitando, asimismo, el comiso de la droga y efectos intervenidos, así como la condena de las acusadas al pago de las costas procesales).

Por su parte, la defensa de las acusadas también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de aquéllas).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que las acusadas dona Teresa y dona Felicidad (ambas mayores de edad y sin antecedentes penales en Espana) sobre las 20:15 horas del día 28 de octubre de 2011, actuando de común acuerdo, llegaron al Aeropuerto de Gran Canaria, procedentes de Amsterdam, portando Teresa una maleta conteniendo en su interior una mochila con 1.448 gramos de heroína con una pureza del 13,5%, en tanto que la acusada Felicidad llevaba una maleta, dentro de la cual había una mochila con 1.050 gramos de heroína con una riqueza media del 13,7%, sustancias que ambas acusadas poseían para su posterior venta a terceros consumidores.

A la acusada Teresa se le ocuparon tres teléfonos móviles y a Felicidad dos.

SEGUNDO.- La sustancia estupefaciente portada por las acusadas habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de sesenta y siete mil quinientos ochenta euros (67.580 €)

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el día 23 de diciembre de 2010.

Este delito, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a)Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las pruebas practicadas en el juicio oral permiten considerar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados fundamentalmente en virtud de la prueba testifical practicada en el plenario, algunos de cuyos aspectos vienen corroborados o complementados por las declaraciones prestadas por las acusadas en dicho acto.

Así es, de los testimonios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional no NUM004 y NUM005 ) y de las declaraciones prestadas por las acusadas resultan incontrovertidos los siguientes elementos fácticos:

1o) Las acusadas dona Teresa y dona Felicidad sobre las 20:15 horas del día 28 de octubre de 2011 llegaron juntas al aeropuerto de Gran Canaria en un vuelo procedente de Ámsterdam.

2o) Cuando salían de la sala de llegadas del referido aeropuerto, las acusadas fueron interceptadas por dos funcionarios de la Guardia Civil (con identificación profesional NUM004 y NUM005 ), portando en ese momento cada una de ellas una maleta.

3o) Los mencionados Guardias Civiles pidieron a las acusadas que abriesen sus respectivas maletas, lo que hicieron aquéllas, encontrándose en cada una de ellas una mochila.

4o) Ambas mochilas a simple vista no contenían ningún objeto o efecto en su interior.

5o) Las dos mochilas fueron pasadas por un scanner, y dentro de cada una de ellas había un paquete escondido, en un espacio previamente cosido, conteniendo ambos paquetes (lo que parecía ser) droga.

Asimismo, el Guardia Civil con Tarjeta de Identificación profesional no NUM004 relató que en los paquetes en cuestión se picaron con un punzón y las muestras de polvo obtenidas se sometieron al reactivo correspondiente, dando positivo a la heroína.

La acusadas únicamente niegan que las mochilas conteniendo la sustancia estupefaciente fuesen suyas, manteniendo ambas que las mochilas que fueron encontradas en el interior de sus maletas no eran las mismas que pusieron cuando prepararon su equipaje.

La versión exculpatoria ofrecida ha de ser rechazada, por endeble.

Así es, dados los hechos que resultan incontrovertidos, y siguiendo la tesis defensiva aducida, en la que existe un dato que no deja de resultar curioso o llamativo (la coincidencia de que ambas acusadas, al hacer su equipaje, introdujesen en sus maletas una mochila), habríamos de entender que el cambio de mochilas se produjo una vez que tuvo lugar la facturación de las maletas en el aeropuerto de Schipol y ante de la recogida de las mismas en el aeropuerto de Gran Canaria. Llegados a tal punto no encontramos una explicación plausible, ni las acusadas tampoco la han ofrecido, en orden a quién o quienes, bien en un aeropuerto, bien en el otro, pudo tener interés en abrir dos maletas para sustituir unas mochilas con cosméticos y zapatos por otras con sustancia estupefaciente.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas e incorporado al folio 82 de las actuaciones, en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida a la acusada dona Teresa y a dona Felicidad , figurando la heroína incluida en las Listas I y IV de Sustancias Estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, suscrita por Espana, y, además, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Asimismo, aunque la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada a cada una de las acusadas (1.448 gramos de heroína con una riqueza media del 13,5%, en el caso de Teresa , y de 1.050 gramos con una riqueza media del 13,7% en el caso de Felicidad ), en una pureza expresada al cien por cien (esto es, 195,48 gramos y 143,85 gramos, respectivamente) no alcanza los trescientos gramos de heroína en estado puro que el Acuerdo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fijó para apreciar la agravante específica de notoria importancia prevista en el entonces artículo 369.1.3a del Código Penal , entendemos que la sustancia portada por las dos acusadas ha de ser sumada a los efectos de apreciar el referido subtipo agravado.

En efecto, en el supuesto que nos ocupa estamos ante una misma operación de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente y, por tanto, ante un único delito contra la salud pública, ya que existen datos reveladores de que las acusadas actuaban de común acuerdo, existiendo un dolo unitario. Así: 1o) ambas llegaron a Espana desde Holanda en el mismo vuelo; 2o) organizaron juntas el viaje, y los preparativos de éste, pues, según manifestó la acusada dona Teresa , fue con la coacusada a comprar las dos mochilas; 3o) Las mochilas en las que se encontraba la sustancia estupefaciente eran similares, cambiando el color de las mismas, según se puede apreciar en el reportaje fotográfico incorporado al atestado (habiendo sido ratificado éste por cuatro de los agentes intervinientes); y 4o) la heroína estaba dentro de paquetes, igualmente, similares, según se refleja en el referido reportaje; y 5o) los dos paquetes fueron ocultados en el fondo de las mochilas de la misma forma (según se aprecia en las fotografías obrantes a los folios 33 y 36) y mediante el mismo método (cosiendo el fondo), según los testimonios prestados por los Guardias Civiles con carné profesional no NUM004 y NUM005 .

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autores materiales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , las acusadas dona Teresa y dona Felicidad , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y, al apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia, procede conforme a lo dispuesto en el artículo 369.1 del Código Penal imponer las penas superiores en grado, esto es, prisión de seis anos y un día a nueve anos ( artículo 70.1.1a del Código Penal ).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, teniendo en cuenta el peso y grado de pureza de la heroína objeto del delito, se estima proporcionado imponer la pena de seis anos y seis meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la heroína, según la tabla de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) aportada por el Ministerio Fiscal, con su escrito de conclusiones provisionales, asciende a sesenta y siete mil quinientos ochenta euros -67.580 €- (a razón de 199,16 euros el gramo de heroína con una pureza del 100%), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en el importe de la pena de multa en la cantidad de ochenta mil euros (80.000 €).

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y de los teléfonos móviles intervenidos a las acusadas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dona Teresa y a dona Felicidad como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellas, de SEIS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS (80.000 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole, a cada uno de ellAs, el pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de los teléfonos móviles intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abono a las penadas el tiempo que hubieren estado preventivamente privadas de libertad por esta causa.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.