Sentencia Penal Nº 41/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 33/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00041/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000033/2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA Proc. Origen: DILIGENCIA PREVIAS 769/12 SENTENCIA NÚM. 41/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 769/2012, Rollo número 33/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Don Luis Francisco , nacido en Zaragoza el NUM000 /1973, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Manuel y de Mercedes, domiciliado en Zaragoza, C./ DIRECCION000 nº NUM002 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados Don Luis Francisco y Don Carmelo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días cuatro y veinticuatro de Octubre de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables de cada uno de ellos, en concepto de autor, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera, a Luis Francisco la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de CIENTO OCHENTA EUROS, y a Carmelo la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de DOSCIENTOS DIEZ EUROS, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal y costas.

QUINTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, se mostraron disconformes con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que sobre las 15'30 horas del pasado veinticuatro de Febrero de 2012, el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por los Policías Nacionales con documentos identidad profesional números NUM005 y NUM006 , cuando procedía a la venta de una papelina de una sustancia no acreditada como perjudicial para la salud a Jon , por precio de treinta euros, cuando éste se encontraba en la calle Las Cortes de Zaragoza.

En poder de Luis Francisco se encontraron tres papelinas de una sustancia no acreditada.

El también acusado, Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, establecido un seguimiento de sus actividades por la Policía Nacional, fue sorprendido sobre las 17 horas del pasado 28 de Febrero de 2012, en la calle Sierra Vicor de Zaragoza cuando entregaba una papelina de heroína con un peso de 0'28 gramos y una pureza media del 10'87% a cambio de veinte euros a quien resultó ser Teodosio .

Practicado registro domiciliario en la vivienda de Carmelo se le intervinieron en el mismo 2'97 gramos de heroína con una pureza media del 17'2%.

Carmelo es consumidor habitual de heroína o sus derivados con una antigüedad de al menos veinte años, siendo drogodependiente con una voluntad atenuada del cincuenta por ciento, no así en cuanto al conocimiento de la ilicitud del hecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína, que causa un grave daño a la salud, heroína, al estar comprendida dentro de las Listas I y IV del Convenio Único de Viena 1961, por lo que procede la imposición de una pena para la figura agravada que prevé el citado artículo del Código.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

SEGUNDO.- En cuanto a la autoría de los hechos, de la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Carmelo , al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al poseer heroína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena 1961, no sólo para el propio consumo, sino con ánimo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de tal sustancia estupefaciente, siendo ésta una acción típica y antijurídica, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crea un riesgo para la salud pública.

El artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye, por regla general, otras formas de participación ( STS 5291/2010, de veintidós de Octubre ). Cuando se trata de actos de transporte, a pesar de su omisión textual en el artículo 368, están comprendidos en la expresión actos de 'tráfico' y han sido considerados por el Tribunal Supremo como suficientes para colmar la tipicidad del indicado precepto ( STS. 2327/2001 de 30.11 ), siendo por ello, irrelevante que el acusado no hubiera participado en la preparación de la droga y de que ésta fuera destinada a terceras personas para su distribución entre consumidores ( STS. 578/2010 de 16.6 ), pues el artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor.

La prueba practicada es clara y contundente al respecto. El agente de la Policía Nacional que, junto a otros compañeros, monta un dispositivo de vigilancia y de seguimiento al acusado al tener noticia de que se dedica al tráfico de heroína, observa cómo Carmelo , tras adoptar una actitud vigilante, entrega una papelina a un individuo a cambio de veinte euros que se introduce como copiloto de manera inmediata en un vehículo y, sin perderlo de vista, tras dar los datos del vehículo y características del individuo y comprobar que sus compañeros proceden a seguir al vehículo en cuestión, permanece a la espera del resultado de la intervención para proceder a la detención del citado acusado, cosa que no realiza al entrar en su domicilio. Realizada la oportuna intervención en la persona de Teodosio quien resultó ser la persona que recibió la papelina que luego fue analizada resultando ser heroína, existe la necesaria continuidad en la secuencia fáctica expuesta como para considerar que la papelina que se entregó a Teodosio por el acusado es la que luego resultó ser sustancia estupefaciente tras el oportuno análisis realizado por laboratorio especializado y cuyo resultado obra al folio 165 de las actuaciones.

El relato realizado por el agente policial es claro, congruente y persistente y viene avalado por la aprehensión efectuado por sus compañeros a posteriori, y que a su vez implica de una manera racional que excluye cualquier duda, que la papelina que portaba Teodosio para su consumo era la que le vendió Carmelo .

Así, la conducta descrita no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el tipificado en el artículo 368 del Código Penal , lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, tal riesgo es evidente puesto que la cantidad transmitida, 0'030 gramos de heroína pura es compatible con la dosis de un consumidor habitual, lo que implica la adopción de un fallo condenatorio toda vez que el principio a la presunción de inocencia del acusado ha quedado plenamente desvirtuado por la prueba desplegada en el Plenario lo que le hace merecedor del reproche penal.

TERCERO.- En lo que hace referencia a la acusación ejercida contra el otro acusado, Luis Francisco , la misma corre distinta suerte que la anterior.

Cierto es que el propio testigo, Jon , reconoce que el acusado, Luis Francisco , le proporciona cuando lo necesita heroína para su consumo y como tal realiza una denuncia, pero de la prueba practicada, y puesta en evidencia por la Letrada que ejerce su defensa, se le ocupan tres papelinas de una sustancia, al parecer heroína, con pesos de aproximados de 0'5 gramos, 0'4 gramos y 0'2 gramos, arrojando un total de 1'1 gramos (folio 4 de las actuaciones). Dicha sustancia es llevada a analizar a laboratorio competente para ello, y el resultado de tal análisis lo es a la heroína pero de tres papelinas que pesan 1'43 gramos, 1'12 gramos y 1'33 gramos (folios 111 y 112 de las actuaciones), lo que hace un total de 3'88 gramos. Tal resultado no se compagina con la sustancia que se dice aprehendida en el atestado policial debidamente ratificado por los agentes actuantes por lo que debe de considerarse que la cadena de custodia de tal sustancia aprehendida ha quedado rota y la Sala desconoce cuál es el resultado del contenido de la sustancia que se dice aprehendida.

En este punto debe de tenerse en cuenta, al ser de aplicación, el principio in dubio pro reo, que se constituye como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Así, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el « iter » discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de Noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de Junio , FJ 6).

La ausencia de dato objetivo válido de que la sustancia intervenida al acusado Luis Francisco sea heroína, aunque el receptor lo denuncie tras hablar con la Policía, o incluso siéndolo, sea de tan ínfima cuantía que no sea perjudicial para la salud, impiden la adopción de un fallo condenatorio al entender que el principio a la presunción de inocencia no se ha quebrado.

CUARTO.- El criterio restrictivo en la apreciación de cualquier sustancia modificativa de la responsabilidad criminal definida en la sentencia del Tribunal Supremo número 7287/2008, de 26 de Diciembre , y no haberse probado que el acusado cometiera los hechos influenciado por esa drogodependencia de una manera clara pues la afectación que pericialmente se establece no anula las facultades volitivas totalmente pudiendo ser mayor o menor en cada momento, conllevan a la Sala a aplicar la atenuación en base al criterio de analogía que se contempla en el artículo 21.7ª del Código Penal , lo que conllevará la imposición de una pena en la menor extensión posible dentro del arco penológico aplicable.

Establece por otro lado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que se podrá imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, no concurriendo en el acusado la existencia de antecedentes, y la cantidad intervenida es muy pequeña, en concreto 0'030 gramos de heroína con un cien por cien de pureza y siendo que el principio psicoactivo de la misma está fijado en 0'066 gramos (Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001), la cantidad que puede desprenderse es la mitad de una dosis para un consumidor habitual.

No ha quedado acreditada la habitualidad del acusado en la venta de la heroína expresándose a tal efecto una convicción huérfana de material probatorio suficiente para considerar su concurrencia.

Es por ello que se considera adecuado aplicar la atenuación que de modo discrecional permite el párrafo segundo del artículo 368 del Código penal al Tribunal sentenciador, procediendo imponer la pena inferior en grado a la prevista, es decir de un año, seis meses y un día a tres años.

Concurre asimismo en el acusado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal a la vista del informe médico forense obrante en las actuaciones, informe realizado por el I.M.L.A. de Aragón en donde se manifiesta que el acusado es consumidor habitual de heroína a tenor de los hallazgos encontrados. La prueba pericial practicada en el Plenario, ha sido clara y concluyente al respecto, tal y como se recoge en el factum de esta sentencia. El acusado es un drogodependiente a opiáceos desde hace veinte años y su volunta se encuentra disminuida en al menos un cincuenta por ciento, no así el conocimiento de la ilicitud de los hechos que realiza.

La atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal no requiere concluyente acreditación de la merma de las facultades psíquicas del autor del ilícito, puesto que se mueve tan sólo en el terreno de la motivación de la conducta, vinculada a una dependencia de entidad, y si bien ello indudablemente ha de influir en las facultades psíquicas del sujeto, pero, en cualquier caso, tan sólo en las volitivas, o de plena libertad de determinación del actuar, ya que el conocimiento de la ilicitud de la conducta en estos casos siempre se conserva ( STS 1304/2006, de dos de Marzo ). La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivación entre dependencia y perpetración del delito'( SSTS de 12/2/99 o 16/9/00; Auto 1415/01 ; SSTS de 29/6, nº 1446/01 , etc.).

Y precisamente en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el artículo 21.2 del Código Penal apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas ( STS 5246/2010, de 30 de Septiembre ).

Fallo

Procederá asimismo el decomiso y la destrucción de la sustancia intervenida, debiendo devolverse el dinero intervenido al considerarse que no fue empleado en la comisión del delito y habiéndose justificado su lícita procedencia.

En lo que se refiere al comiso del vehículo de Carmelo solicitado por la Acusación pública, no ha quedado acreditado suficientemente que el agujero o hueco hallado en el vehículo fuera utilizado para transportar drogas que luego fueran vendidas a terceras personas, siendo factible el transporte de drogas para el propio consumo. La presunción deducida por el Ministerio Fiscal sin corroboración objetiva concreta, supone la desestimación de tal pretensión por la Sala.

QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal , y procediendo la absolución de uno de los inicialmente acusados, deberán declararse de oficio el cincuenta por ciento de las costas procesales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: FALLO CONDENAMOS al acusado Don Carmelo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, ya definida, como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la Salud Pública - favorecimiento al consumo de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTE EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS días en caso de impago e insolvencia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y su destrucción, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS al acusado Don Luis Francisco del delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado , y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone a los acusados, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

No ha lugar al decomiso del vehículo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los demás efectos intervenidos a su poseedor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.