Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 64/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 A CORUÑA SENTENCIA: 00041/2013 SENTENCIA N./Refª.: Rollo Núm.64/2012 T Procedimiento Abreviado Nº 7/2009 de Instrucción Nº 1 de Ortigueira SENTENCIA Nº 41 ILMA. Sra. PRESIDENTA DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO ILMOS. Sres. MAGISTRADOS DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente DON GUSTAVO MARTÍN CASTAÑEDA En A Coruña, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado En nombre de S.M. el Rey La siguiente SENTENCIA Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 64/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ortigueira , por un presunto delito de tráfico de drogas, contra Braulio , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1988, en Pontevedra, hijo de Luis Manuel y de Isabel, vecino de Marín, Pontevedra, sin

Antecedentes

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, sobre las 4:30 horas del día 12 de Julio de 2008, los ahora acusados Braulio y Susana , ambos ya circunstanciados, fueron sorprendidos por efectivos de la Guardia Civil, en la playa de Morouzos, en Ortigueira cuando hacían la entrega de un pequeño objeto, no determinado, a cambio de una cantidad de dinero, igualmente indeterminada. Al proceder a la identificación de los inculpados, se les ocupó una riñonera que contenía 41 bolsitas plásticas, de una sustancia que, después de analizada, resultó ser anfetamina, en una cantidad de 29,743 gramos, y una pureza del 10,25%, con un precio en el mercado de 609 euros, que poseían para su venta a terceras personas. También se les ocupó 255,86 euros, procedentes de la venta de aquella sustancia.

Desde que el día 18 de Agosto de 2009, se acuerda por el Juzgado de Ortigueira el nombramiento de representación procesal de oficio para los dos acusados, la misma no se formaliza hasta el 8 de Abril de 2010, momento en que se acuerda por el Juzgado dar traslado para que se presente escrito de calificación. Asimismo, con fecha 22 de Abril 2010, cumplido aquel trámite, se acuerda remitir la causa al Juzgado de lo Penal de Ferrol, para el enjuiciamiento de la causa, señalándose para la celebración de la vista oral el día 19 de Septiembre de 2012, vista en la que se plantea que la competencia para el conocimiento de esta causa es la Audiencia Provincial, acordando la remisión de la causa.

Fundamentos

PRIMERO .- Se dictará un pronunciamiento condenatorio en esta causa, asumiendo la postura mantenida por la Acusación Pública, pues el Tribunal que ahora resuelve no tiene duda de los acusados tenían la droga que se describe en el anterior relato fáctico, con la finalidad de su destino a terceras personas, a cambio de un precio. Por un parte, nos encontramos con el hecho, acreditado por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil, de un intercambio de algo indeterminado, pero de pequeño tamaño, por una cantidad de dinero, intercambio o transacción que se hizo de un modo rápido y cuasi-clandestino, en la forma que enseña la práctica forense que se hacen los actos de tráfico ilegal de drogas y sustancias tóxicas. Ese mismo testimonio ratifica que se les halló la sustancia ya definida, dividida en 41 bolsitas plásticas, forma de distribución que se compagina bien con su destino a terceras personas, que si fueran destinadas para el autoconsumo; a título de ejemplo, diremos que el Tribunal Supremo ha estimado esta tenencia preordenada al tráfico, tratándose de anfetaminas, con la posesión de 9 pastillas y otras drogas (sentencia del 20 de Febrero de 1997 , 16 pastillas ( sentencia del 7 de Julio de 1998 ), 6 pastillas y otras drogas ( sentencia del 17 de Junio de 1999 ), 55 pastillas ( sentencia del 9 de Febrero de 2000 ), y 44 pastillas ( sentencia del 4 de Diciembre de 2003 ). Además, y aunque el acusado no tiene por qué decir verdad, lo cierto es que pueden, y deben valorarse, las declaraciones que hagan, así como sus posibles rectificaciones o modificaciones, pues si en sede de la Guardia Civil se admitía que se decidió a vender la droga para sacar dinero (declaración de Susana en el puesto de la Guardia Civil de Ortigueira, folio 10), mientras que el otro acusado afirmaba que Susana vendió 1 ó 2 gramos, pero nada más (folio 11). Ya entonces se afirmaba que la droga se la habían encontrado, aunque no se han mostrado, entonces y ahora, muy explícitos sobre la forma en que se produjo tal hallazgo que, por inusual, debería haber sido objeto de un especial recuerdo. Posteriormente, tanto en fase de instrucción, como en el juicio oral se ha modificado esta versión, para negar cualquier venta de droga, e incluso, en este último acto procesal, se ha pretendido introducir la conducta de un consumo compartido, por lo que, como decíamos, de esta serie de declaraciones y retractaciones, ha de hacerse una valoración negativa para los acusados. Es por ello que, de este conjunto de circunstancias se ha de considerar acreditada la conducta que se ha dejado descrita en el relato fáctico de esta resolución.

SEGUNDO .- Sobre la calificación jurídica de esta conducta, partiendo de que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Cfr, por ejemplo, SSTS del 25 de Octubre de 1999 y del 1 de Julio de 2003 ), que las sustancias que contienen distintas variaciones anfetamínicas deben ser subsumidas en la modalidad agravada del artículo 368 del Código Penal , como drogas que causan grave a la salud, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Si bien, y habida cuenta que los acusados eran personas, al tiempo de cometer el hecho enjuiciado, de 18 años de edad Susana , y de 20 años Braulio , no constando que los mismos sean 'camellos' habituales, ni los mismos fuesen objeto de algún seguimiento o dispositivo especial por parte de los agentes de la autoridad, se estima que la gravedad de su conducta no debe tener el plus de culpabilidad que se sanciona en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal , debiendo aplicarse la modalidad atenuada del párrafo segundo artículo citado. Es cierto que la cantidad de anfetamina incautada supera la que se ha tenido en cuenta por el Tribunal Supremo para apreciar este tipo atenuado (6 pastillas de anfetamina, sentencia del 22 de Julio de 2011 ), pero las circunstancias personales concurrentes en los acusados, a las que antes se ha hecho referencia, nos llevan a valorar como de menor gravedad la conducta que se les ha imputado y que ahora se ha declarado.

TERCERO .- Del expresado delito son autores penalmente responsables los acusados Susana y Braulio , por su participación en el delito ya definido, de una manera personal y voluntaria. Hemos de considerar la corresponsabilidad de Braulio , a pesar de que ha insistido en que el fue detenido por acompañar a la otra acusada, a la sazón su novia o compañera, pues, en primer lugar no es creíble que los agentes de la Guardia Civil practiquen una detención por el solo requerimiento del sujeto objeto de la medida. Si ambos eran pareja sentimental, se habían desplazado juntos a Ortigueira, con ocasión de un festival celta, viviendo en la provincia de Pontevedra, y partiendo de que el propio acusado ya admitía que sabía que su compañera llevaba droga consigo (aunque con la explicación pueril de que la había encontrado), y que vendió 1 ó 2 gramos (en su primera declaración, como se ha mencionado antes), resultando que la droga que portaba su compañera no estaba especialmente oculta, se ha de estimar, como decimos, la corresponsabilidad que se venía imputando por el Ministerio Fiscal.

A la hora de declarar la pena aplicable a estos acusados, se ha considerar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, definida en el artículo 21.6 del Código Penal , pues no es dable que, como se ha dejado reseñado en el relato fáctico, hayan sido necesarios casi tres años, desde la calificación por la Defensa hasta el momento del enjuiciamiento de los presentes hechos, acaecidos en el año 2008, y que no revestían complejidad alguna. De acuerdo con la concurrencia de esta circunstancia atenuante, se estima casi preceptivo imponer la pena en su extensión mínima, esto es 1 año, 6 meses y 1 día de prisión. En cuanto a la pena de multa se impone la de 400 euros, con la advertencia de que, para el caso de impago de esta pena de multa, los acusados quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada diez euros o fracción no satisfechos ( artículo 53 del Código Penal ).

Asimismo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , resulta oportuno imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al amparo del artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la droga y del dinero que se han intervenido a los acusados.

CUARTO .- En cuanto a las costas procesales, se imponen a los acusados las devengadas en esta causa, por partes iguales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio y a Susana , como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de drogas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros, o fracción, dejados de abonar, para cada acusado, que, además, sufragarán por partes iguales las costas procesales causadas.

Se declara el comiso de la droga y el dinero intervenidos a los acusados.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.