Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1027/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00041/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

Domicilio: EL CID, 20

Modelo:213100

N.I.G.:24089 43 2 2005 0028896

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001027 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000314 /2011

RECURRENTE: ARGUECONT S.L., Jesus Miguel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ, MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ

Letrado/a: CÉSAR IGNACIO MANZANAL ALONSO, CÉSAR IGNACIO MANZANAL ALONSO

RECURRIDO/A: Constantino

Procurador/a: SUSANA MARTINEZ ANTON

Letrado/a: JOSE MARIA RODRIGUEZ DE FRANCISCO

SENTENCIA Nº 41/2013

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintiuno de enero de dos mil trece.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 314/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León habiendo sido apelantes, Jesus Miguel y Arguecont SL, adherido, el Ministerio Fiscal, apelado, Constantino y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO:Debo absolver y absuelvo a Don Constantino del DELITO CONTINUADO DE ESTAFA que se imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.- 2º. Se hace expresa reserva de acciones civiles a Don Jesus Miguel y a ARGUECONT S.L. para que las ejerciten en vía civil si les convenio ante el órgano jurisdiccional competente.- 3º. Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal e impugnándose el recurso por el apelado y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que son los siguientes: 'SE DECLARA PROBADO que el acusado Don Constantino , en el tramo temporal comprendido entre Agosto de 2004 y febrero de 2005, realizó tareas de gestión y ejecución de servicios por cuenta de Don Jesus Miguel realizando igualmente el cobro a RECUPERAUTO S.L., la Junta Vecinal de Antimio de Arriba y GRUAS JUAN S.L. de determinadas cantidades adeudadas al mismo y a la empresa ARGUECONT S.L., en el marco de unas relaciones contractuales que las partes no documentaron y que no se han esclarecido en el acto del juicio. No se ha probado en el acto del juicio que el acusado haya asumido el cobro de facturas correspondientes a servicios prestados por ARGUECONT S.L. o por Don Jesus Miguel , sin el consentimiento de éste.'

Fundamentos

Se comparten los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y,

PRIMERO .-Los apelantes que intervienen en esta causa como acusación particular y que, en el acto del juicio, habían acusado definitivamente al querellado por un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1. 2 º y 4 º y 74, todos del Código Penal , recurren, con la adhesión del Ministerio Fiscal, que había formulado acusación contra el mismo querellado por un delito continuado de estafa de los artÍculos 248.1 , 248 y 74.1 del Código Penal , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la que se absuelve al acusado e interesan la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en la que se le condene por aquella clase de delito.

Las acusaciones, Pública y Particular, en sus calificaciones definitivas achacaron al querellado la comisión de un delito de estafa tomando como presupuesto fáctico que el querellado, entre agosto de 2004 y Febrero de 2005, haciéndose pasar o simulando ser encargado de la empresa Argüecont SL y de su gerente, Jesus Miguel , cobró a tres clientes de aquellos, por trabajos que Argüecont S.L. y su gerente, Jesus Miguel , habían efectuado para ellos durante el año 2004, la cantidad total de 5.854 euros.

Ya hemos dejado transcritos, con anterioridad, los hechos que en la sentencia recurrida se consideran probados.

A la vez, completando dicho relato y a modo de conclusión, el Juez a quo, después de haber valorado la prueba practicada, añade en el párrafo último del Fundamento de Derecho II de la sentencia que dictó y que ahora se recurre, que 'no ha adquirido la certeza de la realidad de la atribución de facultades inexistentes por parte del acusado, facultades que constituirían, según el relato de los escritos acusatorios presentados, el núcleo de un engaño bastante para producir error. De forma que inacreditado el engaño, asi como el ánimo de lucro en el sentido de ilicito beneficio sin equitativa compensación en terminos de equilibrio prestacional, las dudas que han quedado expuestas nos determinan a absolver a Constantino de toda responsabilidad criminal en aplicación del principio in dubio pro reo'.

Los apelantes, que ejercen la acusación particular, al recurrir, y el Ministerio Fiscal, al adherirse a su recurso y hacer suyos sus argumentos, alegan como motivo de la impugnación que ejercitan el error en la valoración de la prueba pues, en su entendimiento de las cosas, una ponderada apreciación de la misma permite constatar en la conducta del acusado la concurrencia de todos los requisitos para que pueda apreciarse la comisión, por su parte, del delito de estafa que le achacan.

Planteado en tales términos el recurso y toda que vez que en esta alzada se interesa la condena de quien ha sido absuelto en la instancia, es necesario traer a colación lo establecido en la STC 167/02 de 18/9 cuando en su Fto de Derecho Primero señala que, en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando la sentencia recurrida se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

A esa doctrina, seguida en resoluciones posteriores como ocurre en las SSTC 170/02 de 11 de septiembre , 199/02 de 28 de octubre y 212/02 de 11 de noviembre , se refiere la STS 6/03/03 cuando dice : no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de este en virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido para añadir, con cita de las cuatro SSTC que dejamos adelantadas, cómo las mismas han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales debe respetarse la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia, recogiendo igual doctrina sobre la imposibilidad de repetir el juicio oral en la apelación la STS 25/Febrero/2003 .

Y es que el articulo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no solamente no contempla la posibilidad de repetición del juicio ante el Tribunal de apelación sino que expresamente prohíbe que se vuelvan a practicar ante él las pruebas que ya se practicaron en la primera instancia, pues solo pueden practicarse en la apelación: las pruebas que no se pudieron proponer en la instancia; las propuestas que fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no pudieron practicarse por causa no imputable a quien en la apelación las vuelve a solicitar.

Así, excluida la posibilidad de proceder en este recurso a la práctica de pruebas, la sustitución de la sentencia absolutoria de la instancia por una condenatoria en apelación quedaría limitada, en primer lugar, al supuesto de que se tratara de una cuestión estrictamente jurídica en la que se corrige la interpretación y aplicación de la ley por parte del Tribunal de la instancia, sin alterar el relato de hechos probados consignado en la sentencia recurrida o, en segundo lugar, al caso de que nos halláramos ante un supuesto de apreciación de prueba, exclusivamente documental, en el que la modificación del relato fáctico a causa del error demostrado por el particular documento de que se trate, determinara la tipicidad de la conducta del acusado siempre que en esa operación sobre el documento no fuera precisa la valoración conjunta de alguna prueba personal, como ocurre generalmente con la declaración del acusado que ha negado la comisión del hecho, o la de algún testigo relacionada con el hecho acreditado o negado por el documento que pudiera poner en duda la capacidad acreditativa del mismo pero, en el presente caso, no nos hallamos ante ninguno de dichos supuestos y, por eso, se vulneraria el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías si, no habiéndose practicado prueba alguna en esta instancia, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo en la instancia por el Juez de lo Penal para llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Algo que solo podríamos hacer si, como decimos, tal corrección fuera posible con una apreciación 'exclusiva' de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisara de la inmediación ( STC 198/2002 de 28 de Octubre , FJ 5 y STEDH de 29 de Noviembre de 1991, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia ) debiendo ponerse especial énfasis en el adjetivo 'exclusiva', si es que hemos de atender a los resuelto en las SSTC 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 , en las que, decidiendo sobre casos en los que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales si bien en todas ellas también tenia incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio y, por eso, acordó otorgar en todos los casos el amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Y es que a quien corresponde el examen de las pruebas practicadas en el juicio oral es al Juzgador de la primera instancia por ser quien tiene la ocasión y oportunidad, únicas e inmejorables de poder percibir con inmediación, contradicción, oralidad y concentración el conjunto del material probatorio a revisar en la alzada. Ese contacto directo con las pruebas y con las personas intervinientes es lo que determina que, pese a que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium( SSTS 124/83 , 54/85 , 145/87 , 188/93 , 272/94 ) haya de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juzgador de la primera instancia por ser a él a quien aprovechan las ventajas de la inmediación al momento de ejercer la facultad soberana que le corresponde sobre apreciación y valoración de la prueba a que se refiere el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de forma que para que se pueda ejercer la revisión es preciso que se evidencie de forma patente un error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, o se haya llegado a la declaración de probado de un hecho importante a través de una interpretación ilógica del material probatorio que le sirva de soporte.

En suma, en casos como el que nos ocupa en que con el recurso se trata de confrontar, además de algunas documentales, pruebas subjetivas o personales no puede olvidarse la doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 10/2/90 , 11/3/91 y 24/9/02 cuando expresan que en las pruebas de índole subjetiva, como en el caso son las declaraciones del acusado y de cinco testigos, es decisivo el principio de inmediación pues, como recuerda el Pleno en la STC 48/2008 , la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que solo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial de apelación le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él.

Es decir, se entiende que es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también por el lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito, expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Son las que, por referencia a las pruebas de carácter personal, se conoce como zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control y, por eso, la importancia de la inmediación al momento de decidir, de entre las varias declaraciones que puedan tener lugar en el juicio, cual o cuales de ellas son las verdaderas, frente a la llamada zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba que, al resultar ajena a la estricta percepción sensorial del Juzgador a quo, si puede ser fiscalizada en la segunda instancia a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Incidiendo en la necesidad sobre la observancia del requisito de la inmediación cuando se trata de tener que valorar pruebas de carácter personal, recordar, como hace la reciente STS 841/12 de 8/11 , la STC 154/2011 cuando en su FJ 2º dice que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción comprendidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya practica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por si mismo de las mismas en un debate publico en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Todo lo anteriormente expuesto es claro que ha de conducir a la imposibilidad de condenar en esta segunda instancia a quien como el acusado, en el presente caso, viene absuelto en la sentencia del Juzgado de lo Penal ya que para ello seria preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sobre la base de la nueva valoración de una prueba, no solo documental sino, preponderantemente personal como son su propia declaración y las de cinco testigos, prestadas en el acto del juicio pues, si el acusado sostuvo en el plenario que el querellante, Jesus Miguel , le había ofrecido que trabajase con él y que, en otros casos, había sido a el, (al acusado) a quien le habían encargado la realización de los trabajos cuyo cobro fraudulento se le achaca y el Juez a quo, después de valorar aquellas clase de pruebas, llego a la conclusión sobre la falta de acreditación de que el acusado hubiera utilizado engaño, haciéndose pasar por encargado de los querellantes ante las personas a las que efectuó los cobros controvertidos y de que tuviera intención alguna de enriquecerse al actuar de ese modo, la estimación del recurso conllevaría, precisamente, incluir como probados hechos de signo contrario , esto es, que el acusado, con afán de enriquecerse ilícitamente, se había hecho pasar, sin serlo, por encargado de los querellantes ante tres clientes de estos últimos y había percibido de ellos el cobro de ciertos servicios prestados con anterioridad por los propios querellantes, clase de modificación del relato de hechos probados que, como dejamos razonado, no resulta en ningún caso posible cuando no se ha practicado prueba alguna a nuestra presencia, con observancia de los requisitos de inmediación y contradicción.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jesus Miguel y Argüecont SL y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº 314/2010, confirmamos íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.