Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 18/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 18/13 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6518/10

SENTENCIA N.º 41/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. ª ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil trece

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de Rollo 18/13 PA, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 6518/10, seguida por delito contra la salud publica, contra el acusado D. Indalecio , mayor de edad, nacido de Peralta (República Dominicana) , el día NUM000 /1972, hijo de Héctor Manuel y de Grecia María, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL y dicho acusado, representado por Procurador D. Álvaro de Luis Otero y defendido por la letrada D.ª Esther Arabaolaza Poncela .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del art. 368 C.P ., siendo autor el acusado D. Indalecio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 732,15 euros con arresto sustitutorio de siete días y costas. Que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años.

SEGUNDO .- La defensa del acusado se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO .-El juicio oral se ha celebrado el día 16 de abril de 2013.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 23:35 horas del día 16 de diciembre de 2010 el acusado Indalecio , mayor de edad en cuanto nacido en República Dominicana el NUM000 /1972 , con permiso de residencia legal en España y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de Policía Nacional , en la Calle Francos Rodríguez de Madrid, ofreciendo a una persona no identificada, una sustancia que resultó ser cocaína y que llevaba en una bolsa, con un peso total de 14411,0 mg con una pureza de 14,2 %.

La sustancia intervenida que iba a ser destinada al ilícito tráfico, hubiera alcanzado un valor, en su venta a terceros al por mayor de 98,01 euros y en venta al por menor de 244,05 euros.

Al acusado se le intervinieron 25 euros.

Con fecha 24 de enero de 2012 se le concedió al acusado permiso de residencia, régimen comunitario, con fecha de validez hasta el día 23 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se produjo el ofrecimiento a una persona de un envoltorio conteniendo 14 gramos de cocaína con una riqueza en base del 14,2% estándose en definitiva ante una posesión preordenada al tráfico ilícito reputada típica en dicho precepto, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base del estupefaciente que contenía el envoltorio reseñado a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 53 y 54), pericial que no fue impugnada y que produce todos los efectos legales, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la cocaína.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Indalecio al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo que regula el precepto antes citado, dado que fue la persona que poseía con fines de tráfico ilícito el estupefaciente reseñado en los hechos declarados probados, habiéndoselo ofertado a una persona no identificada, que salió corriendo al detectar la presencia policial. Y depositándola el acusado sobre un contenedor ; apoyando su convicción indubitada el Tribunal con base en el rotundo testimonio prestado en el juicio oral por los tres agentes de policía nacional quienes describieron con total precisión los hechos que observaron el día de autos, cuando se encontraban de paisano realizando funciones propias de su cargo, viendo con nitidez como una persona, el acusado, sacaba del bolsillo izquierdo una bolsita que contenía algo, y al detectar su presencia la persona a quien se lo ofrecía, el supuesto comprador, salió corriendo. En concreto el agente identificado con el nº NUM002 fue bastante esclarecedor, al narrar cómo el acusado sacó una bolsita en actitud vigilante, que el otro la mira, mete el dedo , lo prueba y al verles sale corriendo, y el acusado deja la bolsa encima de un contenedor. Siendo analizada a través del narcotest, dio resultado positivo, por lo que fue remitida para su análisis pericial.

El hecho observado del ofrecimiento de cocaína , así como la inmediata aprehensión de la bolsita que él mismo había colocado sobre un contenedor, constituyen pruebas incriminatorias de suficiente entidad para enervar el principio de presunción de inocencia, debiendo complementarse tal testimonio con el resultado de la prueba pericial practicada por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que confirmó la naturaleza peso y riqueza de lo que resultó ser cocaína.

El acusado por su parte niega su participación en los hechos, si bien su versión exculpatoria, no se puede decir que fuera convincente. En primer lugar manifestó que había quedado con su novia y la estaba esperando que en el lugar estaban dos jóvenes y cuando llegó la policía, salieron corriendo. Para después ante la contradicción observada con lo manifestado durante su declaración judicial obrante a los folios 30 a 32 de la causa, afirmar que le ofrecieron droga pero que él les manifestó que no le interesaba. Lo cual se contradice con lo expuesto por los agentes policiales que pudieron observar que no había más personas en el lugar y como era el acusado quien ofrecía algo que sacó el mismo de su bolsillo, para después colocarlo sobre un contenedor al detectar la presencia policial.

TERCERO .-. El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo el ofrecimiento de venta de un envoltorio de cocaína con una cuantía mínima de 14,41 gramos de cocaína con una riqueza en base del 14,2 %.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 22 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante un súbdito extranjero , con arraigo en la actualidad al contraer matrimonio con española, sin que conste actividad laboral retribuida, ni medios de vida de que disponga, datos que no hacen especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de una conducta de escasa entidad como la que materializó el Sr Indalecio .

CUARTO .- En la ejecución del delito descrito no concurrieron en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mitad inferior, concretándola en dos años de prisión, a la que se unirá la multa de 367 euros con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa que corresponde con algo menos del doble del valor que en su venta al por mayor hubiera alcanzado la sustancia según informe pericial obrante al folio 60 de la causa.

El Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, pero habiendo acreditado que se le ha concedido permiso de residencia con fecha 24 de enero de 2012 con validez hasta el 23 de enero de 2017 no procede acceder a dicha petición.

SEXTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley ( art. 116 y 123 del C. Penal )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Indalecio en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, multa de veinte euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado , haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 19/04/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.