Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 993/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00041/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5 Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14 Modelo: N54550 N.I.G.: 36006 41 2 2012 0000491 ROLLO: RJ APELACION JUICIO DE FALTAS 0000993 /2012 I Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000822 /2012 RECURRENTE: Carlos Procurador/a: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE Letrado/a: PABLO J LEIVA LOIS RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Franco , Lucio , PROMOCIONES E INVERSIONES CNL-301 Procurador/a: ANA MARIA VARELA RODRÍGUEZ Letrado/a: MARIA DOLORES SALGUEIRO CASTRO Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS 993/2012 SENTENCIA NÚM. 41 Ilmo. Sr. MAGISTRADO SUPLENTE D.LUIS CARLOS REY SANFIZ En PONTEVEDRA, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

La Sala 002 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas de referencia, seguido contra Carlos , siendo las partes en esta instancia como apelante Carlos , y como apelado Franco , Lucio , PROMOCIONES E INVERSIONES CNL-301 y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 002 de CAMBADOS, con fecha uno de octubre de dos mil doce dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'Se considera probado y así se declara, que el día 29 de enero de 2012, sobre las 6:30 horas, en la discoteca Canales, sita en el lugar de Canelas, Portonovo, Sanxenxo, se encontraban trabajando como porteros Franco y Lucio . A la hora señalada, Carlos se acercó a la zona de entrada a la discoteca donde se encontraba trabajando Franco , y le preguntó a este por qué habían expulsado del local a un amigo suyo, a lo que este le respondió que tenía que consultarlo con su compañero ya que había sido él quien lo había expulsado y sabía el por qué. Carlos se encontraba en un estado de excitación y recriminó a Franco por qué había expulsado a su compañero, y a continuación, le lanzó un vaso de cristal que no le impactó a él, pero sí a Lucio . Franco se acercó a Carlos , mientas Carlos le lanzó dos golpes con el puño cerrado impactándole uno en la frente y otro en el labio superior, y a continuación lo inmovilizó agarrándolo por los b

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que lo condena como autor de una falta de lesiones, absolviendo al recurrente y al otro coacusado, Franco , de la falta de injurias y la falta de lesiones que, respectivamente, se les imputaba.

Alega Carlos fundamentalmente como motivos de impugnación: 1) nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la última palabra; 2) error en la valoración de la prueba que llevó a la absolución del otro acusado, Franco , para lo cual solicita vista en segunda instancia a efectos de que se interrogue nuevamente al acusado Franco ; 3) indebida aplicación de la falta de lesiones en los hechos producidos por Carlos contra Lucio , al no concurrir el elemento doloso; 4) indebida imposición del pago de las costas del Juicio de Faltas.

SEGUNDO .- Solicita primeramente el apelante que se declare la nulidad del juicio y de la sentencia por cuanto no se le concedió el derecho a la última palabra ( arts. 739 , 969 LECr .) con vulneración del derecho fundamental de defensa del art. 24 CE , alegando que el Juzgador privó al apelante de la posibilidad de contradecir o refutar las versiones dadas por las denunciantes o matizar o aclarar la suya propia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 258/2007 de 18 de diciembre indica, tras una extensa fundamentación, que 'la vulneración del derecho a la última palabra, en tanto que manifestación del derecho a la autodefensa, como una de las garantías contenidas en el derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 CE , no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material, cuya argumentación es una carga procesal del recurrente en amparo'.

Y en el presente caso, ningún tipo de indefensión material se concreta por el apelante, más allá de la irregularidad formal que supone la falta de ofrecimiento por el Juez de instancia del derecho a la última palabra al acusado. Así, el juicio de faltas tuvo lugar con la comparecencia del recurrente como denunciado, con la asistencia de letrado, practicándose la prueba consistente en el interrogatorio de los denunciados y testigos. A continuación intervinieron el Fiscal y los letrados tanto del denunciante como de los denunciados, que calificaron los hechos y realizaron las alegaciones que estimaron convenientes, declarándose el juicio visto para sentencia, sin que se ofreciera a los denunciados la oportunidad de ejercer su derecho a la última palabra. Nada se alegó a este respecto por el letrado del ahora apelante, ni tampoco ahora se expone en qué medida la omisión de este trámite habría producido una merma en sus posibilidades de autodefensa, ni mucho menos, en consecuencia, lo acreditan.

En este sentido se pronuncia la citada sentencia del Tribunal Constitucional: 'En efecto, con independencia de si cabe considerar que el art. 969 LECrim configura legalmente la última palabra como una garantía de los denunciados en el juicio de faltas -lo que es negado por la Sentencia de apelación impugnada y defendido por el Ministerio Fiscal- lo cierto, desde la perspectiva constitucional, que es la única que cabe analizar en esta jurisdicción de amparo, es que el que no se otorgara a los recurrentes la posibilidad de que tomaran la palabra en último lugar no implica en el presente caso que se haya producido la vulneración del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ) aducida por los recurrentes. Como se ha adelantado, no resulta posible apreciar que dicha omisión haya generado a los recurrentes una indefensión material. Si se parte de la base ya referida de que el sentido constitucional del derecho a la última palabra, como manifestación del derecho de autodefensa, radica en que el acusado, una vez que ha tenido pleno conocimiento de toda la actividad probatoria realizada y de los argumentos vertidos en los alegatos de las acusaciones y de su propia defensa, pueda contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, sólo cabrá considerar que se le ha generado una indefensión material con relevancia constitucional cuando no se pueda descartar que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Ello exigiría, al menos, que se indicara por los recurrentes en la demanda de amparo qué concreta actividad probatoria o alegaciones efectuadas en fase de informe son las que se pretendían contradecir, someter a contraste o, simplemente, refutar o matizar en el ejercicio del derecho a la última palabra, a los efectos de que este Tribunal pudiera realizar el juicio de certeza sobre su eventual incidencia en la resolución impugnada.' El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO .- Procede seguidamente pronunciarse sobre la petición del apelante de celebración de vista en segunda instancia para interrogar nuevamente en segunda instancia al acusado absuelto Franco , de quien el apelante solicita su condena.

A partir de la Sentencia 167/02, de 18 de septiembre, del Tribunal Constitucional , se afirma que la condena en segunda instancia, tras una anterior sentencia absolutoria, supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 197 , 198 y 200/02 de 9 diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 114 y 95/2006 y, 164, 142 o 137/2007 , entre otras muchas.

Resulta claro, pues, a tenor de dicha doctrina, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencie las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical, -cual es el caso-, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. En dicha sentencia también afirma el Tribunal Constitucional que aún no existiendo un derecho a la celebración de vista pública en la segunda instancia, resulta adecuada, no obstante, cuando el debate se refiera a cuestiones de hecho y se estudie, en su conjunto, la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, tal línea interpretativa debe ser puesta en relación con el Art. 790.3 de la LECrim ., precepto que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no se practicaron por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que funden el recurso de apelación.

Este Tribunal considera que debe acogerse éste criterio restrictivo mayoritario en detrimento de aquel favorable a la celebración de vista en tales supuestos. La razón deriva de la solución que recientemente adoptó el legislador al respecto, pues pese a la reiterada doctrina Constitucional, el legislador no ha previsto en la reciente reforma operada en los artículos 790 y 791 de la LECr por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de 'reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial', tal supuesto para habilitar la celebración de Vista Pública y práctica de pruebas fuera de aquellos que ya contemplaba el referido artículo 790.3 LECr , evidenciando así que el vacío legal hasta entonces existente ante la doctrina iniciada en la STC 167/2002 , fue solventado por el legislador rechazando, al no contemplarla expresamente, la posibilidad de la celebración de Vista Pública en los supuestos a que dicha doctrina se refiere.

En definitiva, a tenor de todo lo expuesto, y toda vez que en el caso concreto no nos hallamos ante ninguno de los supuestos a los que hace referencia el mencionado artículo de la Ley Procesal, no cabe ni realizar nuevamente la práctica del interrogatorio del acusado Franco , ya practicada en instancia, ni hacer una valoración distinta de la prueba de la realizada por la Juez de instancia, valoración que, no obstante, se comparte, al no gozar esta Sala de la inmediación, oralidad y contradicción necesarias para ello, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada en este punto. Y en efecto, el Juez a quo ha llegado al pronunciamiento absolutorio en atención a que, de la prueba practicada a su presencia, -declaraciones de parte, testificales y documental-, no ha podido formar su convicción acerca de los hechos objeto de denuncia por Carlos y que son objeto del recurso, esto es, acerca de que el acusado Franco hubiese empujado y golpeado en el ojo a Carlos , de tal manera que las lesiones sufridas por éste tuviesen su causa en un actuar doloso del acusado, y que no fuesen producto del forcejeo que tuvo lugar cuando Carlos trataba de liberarse tras ser inmovilizado por Lucio , guardia de seguridad junto a Franco en la discoteca en la que tuvieron lugar los hechos. Y tal valoración del Juzgador no puede ser sustituida en esta alzada al carecer de la necesaria inmediación que se exige para poder apreciar las pruebas de carácter personal como son las de autos, determinantes en este caso, por lo que aquélla debe ser respetada.

CUARTO .- Se cuestiona por el apelante la concurrencia de dolo en la producción de las lesiones por Carlos a Lucio . De esta manera se cuestiona, primeramente, que el hecho de lanzar Carlos un vaso a Franco , que esquivó pero acabó alcanzando a Lucio , no constituiría un comportamiento doloso, sino culposo y, por tanto, impune, al no estar penadas las faltas de lesiones imprudentes.

Nos encontramos ante un caso de aberratio ictus. Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2.009 (ponente, Sr. Jorge Barreiro) la doctrina aplicable a estos casos: 'En el supuesto que se acaba de exponer la sentencia de casación 1230/2006 , de 1-12, argumenta literalmente en los siguientes términos: 'En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero , en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor'. Y ciertamente, cuando de las circunstancias concretas del hecho se desprende que el autor tiene a la vista una situación en la que no sólo hay que englobar a una persona (aquella cuya lesión se persigue con dolo directo), sino a otras que, por las circunstancias concurrentes 'a la vista' del autor, comparten la misma situación riesgosa en caso de ejecutar la acción el autor, no cabe alegar por éste ni que su intención era otra ni la existencia de casualidad o 'mala suerte' por error en el golpe (imprudencia) en la generación del daño.

En el presente caso, Carlos lanzó un vaso contra el portero Franco que ocupaba la zona de entrada y salida de la discoteca, esto es, a un lugar muy concreto en el que por las horas de la noche y la situación del interior de la discoteca, como Carlos sabía, en cualquier momento podía aparecer cualquier persona para salir de la discoteca (al igual que para entrar en la misma). Cuando Carlos lanzó el vaso hacia ese lugar con la intención de alcanzar a Franco , tal y como indica la sentencia de instancia, en la zona de entrada no estaba sólo éste, sino que en ese momento llegaba Lucio , quien estaba ya plenamente en escena, pues viendo venir de frente el vaso, logró apartarlo con la mano. Ante estas circunstancias no cabe excluir un comportamiento doloso, aunque no sea directo, en el acusado, con lo cual el motivo se desestima.

QUINTO .- Alega el apelante que no cabe imposición de costas en el juicio de faltas, al ser potestativa la intervención de abogado en este tipo de juicios.

Sin embargo, si bien es cierto que la intervención en el Juicio de Faltas no requiere la asistencia letrada, desde un punto de vista de equidad y justicia material no es menos cierto que, en definitiva, estamos en presencia del ejercicio del Derecho a la defensa, que origina gastos a desembolsar por aquel a quien se ha ocasionado una lesión de un bien jurídico. A la ofensa inferida a una persona que se ve resarcida mediante una resolución judicial, no puede entenderse que sea de equidad añadirle gastos que deba abonar para su propia defensa jurídica. Esta solución es más acorde con la correcta interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva que debe reconocerse a toda parte en el proceso, especialmente al perjudicado, criterio que viene avalado por sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en STS de 16-01-1997 y STES de 21-01- 2000 y 30-10-2000 .

Que los arts. 14 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española proclaman la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley y el principio de Tutela Judicial efectiva difícilmente se puede lograr cuando se permitiese a la víctima que pueda valerse de Abogado y Procurador pero a su exclusiva costa.

En el presente supuesto, además, no estamos ante un caso totalmente simple, sino que implica a distintas personas como posibles autores y víctimas con no poca prueba, por lo que deben imponerse las costas al condenado, incluidas las relativas a la intervención de letrado.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

ÚLTIMO .- No existen méritos para efectuar un especial pronunciamiento en las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 002 de CAMBADOS, con fecha uno de octubre de dos mil doce dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'Se considera probado y así se declara, que el día 29 de enero de 2012, sobre las 6:30 horas, en la discoteca Canales, sita en el lugar de Canelas, Portonovo, Sanxenxo, se encontraban trabajando como porteros Franco y Lucio . A la hora señalada, Carlos se acercó a la zona de entrada a la discoteca donde se encontraba trabajando Franco , y le preguntó a este por qué habían expulsado del local a un amigo suyo, a lo que este le respondió que tenía que consultarlo con su compañero ya que había sido él quien lo había expulsado y sabía el por qué. Carlos se encontraba en un estado de excitación y recriminó a Franco por qué había expulsado a su compañero, y a continuación, le lanzó un vaso de cristal que no le impactó a él, pero sí a Lucio . Franco se acercó a Carlos , mientas Carlos le lanzó dos golpes con el puño cerrado impactándole uno en la frente y otro en el labio superior, y a continuación lo inmovilizó agarrándolo por los brazos. Tras inmovilizarlo, se produjo un forcejeo entre Franco y Carlos , que trataba de soltarse, en ese forcejeo, Carlos le mordió en una mano.

Cuando Carlos lanzó el vaso llegaba la zona de entrega Lucio , que recibió el impacto y agarró a Carlos por detrás cuando Franco lo estaba inmovilizando agarrándolo por los brazos, quitándolo a continuación para el exterior del local y dejándolo en la puerta. Mientras lo sacaba, Carlos hacía movimientos con brazos y piernas tratando de liberarse que impactaron en Lucio provocándole lesiones.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Franco sufrió una contusión labial leve, una mordedura en la mano derecha con leve eritema, de los cuales necesitó para curarse cinco días, de carácter no impeditivo para el ejercicio de sus labores. Lucio sufrió una herida incisa superficial en el primer dedo de la mano izquierda que no precisó sutura y una contusión en la cara anterior del muslo derecho, invirtiendo en la curación de estas lesiones un total de cuatro días durante los cuales no estuvo impedido para el ejercicio de sus funciones.' SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar a Carlos , como autor de dos faltas de lesiones, previstas y penadas en el art. 617.1 CP , a una pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros (4?) por cada una de ellas, que si el condenado no cumpliese voluntariamente o por vía de apremio, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de localización permanente por cada falta; y se le imponen las costas causadas por estas faltas.

Se absuelve a Franco de la falta de lesiones denunciada por Carlos . Se declaran de oficio las costas referidas a esta falta.

Se absuelve a Carlos , de la falta de injurias denunciada por Franco . Se declaran de oficio las costas referidas a esta falta'.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Carlos , que fue admitido en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las diligencias fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron, se formó rollo de apelación.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se ACEPTAN los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La representación procesal de Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que lo condena como autor de una falta de lesiones, absolviendo al recurrente y al otro coacusado, Franco , de la falta de injurias y la falta de lesiones que, respectivamente, se les imputaba.

Alega Carlos fundamentalmente como motivos de impugnación: 1) nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la última palabra; 2) error en la valoración de la prueba que llevó a la absolución del otro acusado, Franco , para lo cual solicita vista en segunda instancia a efectos de que se interrogue nuevamente al acusado Franco ; 3) indebida aplicación de la falta de lesiones en los hechos producidos por Carlos contra Lucio , al no concurrir el elemento doloso; 4) indebida imposición del pago de las costas del Juicio de Faltas.

SEGUNDO .- Solicita primeramente el apelante que se declare la nulidad del juicio y de la sentencia por cuanto no se le concedió el derecho a la última palabra ( arts. 739 , 969 LECr .) con vulneración del derecho fundamental de defensa del art. 24 CE , alegando que el Juzgador privó al apelante de la posibilidad de contradecir o refutar las versiones dadas por las denunciantes o matizar o aclarar la suya propia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 258/2007 de 18 de diciembre indica, tras una extensa fundamentación, que 'la vulneración del derecho a la última palabra, en tanto que manifestación del derecho a la autodefensa, como una de las garantías contenidas en el derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 CE , no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material, cuya argumentación es una carga procesal del recurrente en amparo'.

Y en el presente caso, ningún tipo de indefensión material se concreta por el apelante, más allá de la irregularidad formal que supone la falta de ofrecimiento por el Juez de instancia del derecho a la última palabra al acusado. Así, el juicio de faltas tuvo lugar con la comparecencia del recurrente como denunciado, con la asistencia de letrado, practicándose la prueba consistente en el interrogatorio de los denunciados y testigos. A continuación intervinieron el Fiscal y los letrados tanto del denunciante como de los denunciados, que calificaron los hechos y realizaron las alegaciones que estimaron convenientes, declarándose el juicio visto para sentencia, sin que se ofreciera a los denunciados la oportunidad de ejercer su derecho a la última palabra. Nada se alegó a este respecto por el letrado del ahora apelante, ni tampoco ahora se expone en qué medida la omisión de este trámite habría producido una merma en sus posibilidades de autodefensa, ni mucho menos, en consecuencia, lo acreditan.

En este sentido se pronuncia la citada sentencia del Tribunal Constitucional: 'En efecto, con independencia de si cabe considerar que el art. 969 LECrim configura legalmente la última palabra como una garantía de los denunciados en el juicio de faltas -lo que es negado por la Sentencia de apelación impugnada y defendido por el Ministerio Fiscal- lo cierto, desde la perspectiva constitucional, que es la única que cabe analizar en esta jurisdicción de amparo, es que el que no se otorgara a los recurrentes la posibilidad de que tomaran la palabra en último lugar no implica en el presente caso que se haya producido la vulneración del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ) aducida por los recurrentes. Como se ha adelantado, no resulta posible apreciar que dicha omisión haya generado a los recurrentes una indefensión material. Si se parte de la base ya referida de que el sentido constitucional del derecho a la última palabra, como manifestación del derecho de autodefensa, radica en que el acusado, una vez que ha tenido pleno conocimiento de toda la actividad probatoria realizada y de los argumentos vertidos en los alegatos de las acusaciones y de su propia defensa, pueda contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, sólo cabrá considerar que se le ha generado una indefensión material con relevancia constitucional cuando no se pueda descartar que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Ello exigiría, al menos, que se indicara por los recurrentes en la demanda de amparo qué concreta actividad probatoria o alegaciones efectuadas en fase de informe son las que se pretendían contradecir, someter a contraste o, simplemente, refutar o matizar en el ejercicio del derecho a la última palabra, a los efectos de que este Tribunal pudiera realizar el juicio de certeza sobre su eventual incidencia en la resolución impugnada.' El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO .- Procede seguidamente pronunciarse sobre la petición del apelante de celebración de vista en segunda instancia para interrogar nuevamente en segunda instancia al acusado absuelto Franco , de quien el apelante solicita su condena.

A partir de la Sentencia 167/02, de 18 de septiembre, del Tribunal Constitucional , se afirma que la condena en segunda instancia, tras una anterior sentencia absolutoria, supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 197 , 198 y 200/02 de 9 diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 114 y 95/2006 y, 164, 142 o 137/2007 , entre otras muchas.

Resulta claro, pues, a tenor de dicha doctrina, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencie las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical, -cual es el caso-, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. En dicha sentencia también afirma el Tribunal Constitucional que aún no existiendo un derecho a la celebración de vista pública en la segunda instancia, resulta adecuada, no obstante, cuando el debate se refiera a cuestiones de hecho y se estudie, en su conjunto, la culpabilidad del acusado.

Ahora bien, tal línea interpretativa debe ser puesta en relación con el Art. 790.3 de la LECrim ., precepto que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no se practicaron por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que funden el recurso de apelación.

Este Tribunal considera que debe acogerse éste criterio restrictivo mayoritario en detrimento de aquel favorable a la celebración de vista en tales supuestos. La razón deriva de la solución que recientemente adoptó el legislador al respecto, pues pese a la reiterada doctrina Constitucional, el legislador no ha previsto en la reciente reforma operada en los artículos 790 y 791 de la LECr por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de 'reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial', tal supuesto para habilitar la celebración de Vista Pública y práctica de pruebas fuera de aquellos que ya contemplaba el referido artículo 790.3 LECr , evidenciando así que el vacío legal hasta entonces existente ante la doctrina iniciada en la STC 167/2002 , fue solventado por el legislador rechazando, al no contemplarla expresamente, la posibilidad de la celebración de Vista Pública en los supuestos a que dicha doctrina se refiere.

En definitiva, a tenor de todo lo expuesto, y toda vez que en el caso concreto no nos hallamos ante ninguno de los supuestos a los que hace referencia el mencionado artículo de la Ley Procesal, no cabe ni realizar nuevamente la práctica del interrogatorio del acusado Franco , ya practicada en instancia, ni hacer una valoración distinta de la prueba de la realizada por la Juez de instancia, valoración que, no obstante, se comparte, al no gozar esta Sala de la inmediación, oralidad y contradicción necesarias para ello, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada en este punto. Y en efecto, el Juez a quo ha llegado al pronunciamiento absolutorio en atención a que, de la prueba practicada a su presencia, -declaraciones de parte, testificales y documental-, no ha podido formar su convicción acerca de los hechos objeto de denuncia por Carlos y que son objeto del recurso, esto es, acerca de que el acusado Franco hubiese empujado y golpeado en el ojo a Carlos , de tal manera que las lesiones sufridas por éste tuviesen su causa en un actuar doloso del acusado, y que no fuesen producto del forcejeo que tuvo lugar cuando Carlos trataba de liberarse tras ser inmovilizado por Lucio , guardia de seguridad junto a Franco en la discoteca en la que tuvieron lugar los hechos. Y tal valoración del Juzgador no puede ser sustituida en esta alzada al carecer de la necesaria inmediación que se exige para poder apreciar las pruebas de carácter personal como son las de autos, determinantes en este caso, por lo que aquélla debe ser respetada.

CUARTO .- Se cuestiona por el apelante la concurrencia de dolo en la producción de las lesiones por Carlos a Lucio . De esta manera se cuestiona, primeramente, que el hecho de lanzar Carlos un vaso a Franco , que esquivó pero acabó alcanzando a Lucio , no constituiría un comportamiento doloso, sino culposo y, por tanto, impune, al no estar penadas las faltas de lesiones imprudentes.

Nos encontramos ante un caso de aberratio ictus. Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2.009 (ponente, Sr. Jorge Barreiro) la doctrina aplicable a estos casos: 'En el supuesto que se acaba de exponer la sentencia de casación 1230/2006 , de 1-12, argumenta literalmente en los siguientes términos: 'En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero , en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor'. Y ciertamente, cuando de las circunstancias concretas del hecho se desprende que el autor tiene a la vista una situación en la que no sólo hay que englobar a una persona (aquella cuya lesión se persigue con dolo directo), sino a otras que, por las circunstancias concurrentes 'a la vista' del autor, comparten la misma situación riesgosa en caso de ejecutar la acción el autor, no cabe alegar por éste ni que su intención era otra ni la existencia de casualidad o 'mala suerte' por error en el golpe (imprudencia) en la generación del daño.

En el presente caso, Carlos lanzó un vaso contra el portero Franco que ocupaba la zona de entrada y salida de la discoteca, esto es, a un lugar muy concreto en el que por las horas de la noche y la situación del interior de la discoteca, como Carlos sabía, en cualquier momento podía aparecer cualquier persona para salir de la discoteca (al igual que para entrar en la misma). Cuando Carlos lanzó el vaso hacia ese lugar con la intención de alcanzar a Franco , tal y como indica la sentencia de instancia, en la zona de entrada no estaba sólo éste, sino que en ese momento llegaba Lucio , quien estaba ya plenamente en escena, pues viendo venir de frente el vaso, logró apartarlo con la mano. Ante estas circunstancias no cabe excluir un comportamiento doloso, aunque no sea directo, en el acusado, con lo cual el motivo se desestima.

QUINTO .- Alega el apelante que no cabe imposición de costas en el juicio de faltas, al ser potestativa la intervención de abogado en este tipo de juicios.

Sin embargo, si bien es cierto que la intervención en el Juicio de Faltas no requiere la asistencia letrada, desde un punto de vista de equidad y justicia material no es menos cierto que, en definitiva, estamos en presencia del ejercicio del Derecho a la defensa, que origina gastos a desembolsar por aquel a quien se ha ocasionado una lesión de un bien jurídico. A la ofensa inferida a una persona que se ve resarcida mediante una resolución judicial, no puede entenderse que sea de equidad añadirle gastos que deba abonar para su propia defensa jurídica. Esta solución es más acorde con la correcta interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva que debe reconocerse a toda parte en el proceso, especialmente al perjudicado, criterio que viene avalado por sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en STS de 16-01-1997 y STES de 21-01- 2000 y 30-10-2000 .

Que los arts. 14 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española proclaman la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley y el principio de Tutela Judicial efectiva difícilmente se puede lograr cuando se permitiese a la víctima que pueda valerse de Abogado y Procurador pero a su exclusiva costa.

En el presente supuesto, además, no estamos ante un caso totalmente simple, sino que implica a distintas personas como posibles autores y víctimas con no poca prueba, por lo que deben imponerse las costas al condenado, incluidas las relativas a la intervención de letrado.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

ÚLTIMO .- No existen méritos para efectuar un especial pronunciamiento en las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación FALLO SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2.012 dictada por el JDO . de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 2 de Cambados en el juicio de faltas núm. 822/12 y, en consecuencia, se CONFIRMA la referida resolución, sin efectuarse especial pronunciamiento en las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.