Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00041/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo:N54550

N.I.G.:37274 43 2 2012 0097854

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000018 /2013

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000814 /2012

RECURRENTE: Isidro

Procurador/a:

Letrado/a: BENITO LOPEZ LOPEZ

RECURRIDO/A: Maximiliano , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ,

Letrado/a: VICTOR MAILLO TORRES,

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS 18/2013

SENTENCIA Nº 41/13

Ilmo./a. Sr./a MAGISTRADO D/Dña.ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA.

En SALAMANCA, a veintinueve de Abril de dos mil trece.

La Sala 001 de la Audiencia Provincial de SALAMANCA ha visto en grado de apelación el presente procedimiento penal de Juicio de Faltas 814/2012 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, en el que ha intervenido como denunciante Maximiliano , y como denunciado Isidro , quien no compareció al juicio pese a estar citado en legal forma, con intervención del Mº FISCALen ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-El Sr. Juez del JDO. INSTRUCCION nº 002 de SALAMANCA, con fecha 17 de enero de 2013, dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los que consignados en referida sentencia.

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

' Que debo condenar y condeno a Isidro , nacional de Bolivia, (N.I.E. NUM000 ), como autor responsable de una falta de estafa, a la pena de multa de sesenta días a razón de 6 euros de cuota diaria (60 x 6 € = 360 €), quien en caso de impago, y agotada la vía de apremio, incurrirá en responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas del presente juicio.

Asimismo, condeno a Isidro , en calidad de responsable civil, a abonar al perjudicado Maximiliano la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro con cincuenta euros ( 254,50 €) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.'

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Letrado de Isidro , Sr. Benito López López, que tras realizar las alegaciones que estimó oportunas terminó solicitando la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra por la que se declare la absolución de su defendido. Por su parte, por el Letrado de Maximiliano , Sr. Víctor Manuel Maillo Torres, se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación referenciado, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Igualmente, el Mº FISCALinteresó la desestimación de la apelación formulada, la confirmación de la resolución recurrida y la condena en costas al apelante.

CUARTO.-. Admitido que fue el recurso en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las mismas fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron y se formó el oportuno rollo de apelación.

QUINTO.-No habiéndose solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten los de la sentencia apelada incluido el de hechos probados.

Fundamentos

Se admiten los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Dictada sentencia de condena por una falta de estafa derivada de una pretendida compraventa de un terminal telefónico ofertado por Internet, el condenado, con dirección Letrada, recurre la sentencia argumentando como motivos la falta de tipicidad de la conducta del condenado, infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, errónea valoración de la prueba, inmotivación del Auto de incoación del juicio de faltas y la prescripción de la falta. A dicho recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la parte denunciante y perjudicada que estiman que la sentencia en totalmente correcta y debe confirmarse.

SEGUNDO.-Por razones procesales hemos de comenzar con el estudio del último motivo, cual es la prescripción de la falta, pues su estimación daría lugar a la inutilidad del resto de los motivos del recurso. Sin necesidad de estudiar este instituto, puesto que el propio recurrente está convencido de que no concurre pues solo dedica a este motivo tres líneas exactamente y lo hace al final de su escrito, baste decir que el plazo de prescripción de las faltas de seis meses que prevé el Código Penal no ha transcurrido, considerando que el hecho denunciado tuvo lugar el 13-7-2012 y la denuncia se interpone el 22-7-2012, es decir, nueve días después. Se incoa el procedimiento mediante Auto 6-9-2012 por lo que no habían transcurrido más que mes y medio, existiendo entre medias el Auto de 23-7-2012 en el que el Juzgado de Instrucción número tres que recibe la denuncia se inhibe a favor del Juzgado de igual clase número dos conforme a las normas de reparto, y en este Auto se acuerda fecha y hora para celebrar el juicio de faltas. Como no es localizado el denunciado se suspende el señalamiento y se ofició a la Policía Local de Murcia, que logran localizarlo, suspendiendo el Juzgado la fecha señalada y acordando que el juicio se celebrara el 16-1-2013, siendo citado en persona el acusado a través de la Policía Local de Murcia, no compareciendo al juicio. Por tanto, se aprecia claramente que ni la denuncia se interpuso transcurridos seis meses desde el hecho delictivo ni las actuaciones en el Juzgado han estado paralizadas durante dicho tiempo lo que conlleva la desestimación de esta prescripción alegada.

TERCERO.-También por razones procesales ha de estudiarse con carácter previo el motivo que con el ordinal cuarto titula el recurrente 'inmotivación del Auto de incoación', que dice es nulo, por lo que arrastraría la nulidad de todo lo actuado a partir de dicha resolución porque no está dirigido contra persona alguna. Nada más lejos de la realidad, por cuanto acuerda citar al Ministerio Fiscal, denunciante y denunciado, así como a los testigos que puedan dar razón de los hechos y, en su caso, a los perjudicados, dado que a través de la denuncia están identificados quiénes son cada uno y no es preciso repetir los nombres. Por ello este motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Entiende el recurrente que falta tipicidad en la conducta del condenado porque no se dan los elementos del tipo. Según reiterada doctrina jurisprudencial así STS. de 12-3-2.003 , los elementos configuradores del delito de estafa son:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial ha de ser producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Ha de tenerse en cuenta que conforme a la doctrina jurisprudencial, el ánimo de lucro se considera ínsito en los delitos contra el patrimonio.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo que el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

Al propio tiempo la jurisprudencia, así STS 31-12-1996 , establece que el engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso, el dolo existente va más allá del dolo civil, en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática...', y esta misma sentencia, por referencia a la presencia de contratos bajo los que se enmascara el engaño suficiente para configurar el delito de que estamos tratando, hace una referencia a los denominados 'contratos criminalizados, en los que, con la apariencia de un contrato, se simula el verdadero propósito que es el del incumplimiento por parte de quien engaña, cuando por la otra parte, además, se cumple con la contraprestación pactada en el contrato. La STS. de 5-6-2000 concreta como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, es una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador.....cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno...se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella...todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar....'.

Incidiendo en lo anterior, según la STS. de fecha 28-3-2000 no todo incumplimiento de relaciones jurídicas civiles constituye supuestos de responsabilidad penal. Por ello, la jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización, en aras a la presencia de los elementos típicos delictivos: en primer lugar, la simulación, que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación y que ha de obtenerse por la vía de la inferencia, partiendo de la prueba indiciaria; en segundo lugar, el engaño, concurriendo aparentemente los elementos que definen la existencia de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte, lo que será, a su vez, causa del desplazamiento patrimonial. En todo caso, la provocación del mismo, cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquel. En síntesis, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se cree un negocio vacío que encierre una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 13-5-1994 y de 27-1 1999).

En el presente supuesto concurren todos y cada uno de los elementos de la falta de estafa referidos y así a través de Internet se anuncia la venta de un teléfono de última generación a un precio relativamente barato. El perjudicado llama al teléfono que viene anunciado en la página de venta y la conciertan y realiza un giro postal urgente a quien le vende el terminal, el cual ya tenía intención desde el inicio de no entregar la mercancía y remite un sobre con una banal excusa de que no tenía dinero para el alquiler habiendo dado un domicilio falso. Solo el denunciado sabía cuál era el domicilio del comprador al que remite la carta-excusa. Si hubiera sido otra persona no tendría su dirección. Por tanto los requisitos de la falta de estafa se cumplen perfectamente procediendo rechazar este motivo.

QUINTO.-Alega el recurrente que el Juez de instancia infringe el artículo 24 de la Constitución sobre la presunción de inocencia puesto que la sentencia se basa solamente en la declaración de la víctima. Del mismo modo, estima se quebranta el principio in dubio pro reo. En cuanto al error en la valoración de la prueba por vulneración del principio de presunción de inocencia ha de señalarse que repetidamente ha declarado el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional, que para que pueda prosperar la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva al juzgador de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 22 de febrero de 1.993 , entre otras muchas). Y es el caso de que en el presente juicio si se ha practicado prueba de cargo que la Juez de instancia entiende que es suficiente a los fines de dictar la sentencia de condena por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia. Como señaló, entre otras, la STS. de 23 de junio de 1.992 , la presunción de inocencia se basa en dos ideas fundamentales, según una reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, como son, de un lado, la libre valoración de la prueba que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales por imperativo de los artículos 117.3, de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténtica prueba incriminatoria, razonablemente suficiente y producida con todas las garantías procesales, que es la adecuada para desvirtuar aquella presunción, siendo necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado ( SSTS. de 20 y 28 de enero de 1.991 ; SSTC. de 16 de enero y 28 de mayo de 1.992 y 13 febrero 2012 ).

En cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, que igualmente se denuncia por el recurrente, como señala la STS. de 5 de febrero de 2002 , constituye reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial la que señala que el principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas y en el presente supuesto la Jueza de instancia no ha tenido esas dudas y así argumenta las razones por las que estima que el hoy recurrente es el autor de la falta que sanciona.

Y en el presente supuesto a través de la declaración del perjudicado el Juez ha llegado a la conclusión, acertada a juicio de la Sala, de que el denunciado ha cometido la falta de estafa imputada. La declaración de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y así lo tiene declarado la jurisprudencia a través de los ya conocidos requisitos estudiados siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 de diciembre de 1.997 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 de octubre de 1.997 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Junto a ello es necesario que no aparezcan razones objetivas que invaliden o provoquen en el Juzgador duda que infunde su convicción ( SSTS 30- 5-88, 29-9-88 , 4-5-90 , 16-1-91 y 15-11-93 entre otras). Y como quiera que el Juez a quono ha tenido duda alguna acerca de la culpabilidad del acusado no se hace preciso la aplicación del in dubio pro reopor lo que este motivo no puede prosperar.

SEXTO.-El último motivo de recurso se articula como valoración de la prueba, contradicción, impugnación de documentos, indefensión del artículo 24 de la C.E . Incide el recurrente en que al juicio no vinieron a declarar los policías que identificaron a las partes donde ocurrieron los hechos, ni los policías que intervinieron en la elaboración de los partes de incidencias. Los únicos policías que aparecen son los agentes de la Policía Nacional ante los que se formuló la denuncia y los de la Policía Local de Murcia que identificaron al denunciado y luego le citaron. Estos agentes ni conocían los hechos por lo que haberlo citado a juicio seria una pérdida de tiempo lo mismo que buscar a los policías que los encuentra en la calle ¿a quién encuentran? ¿Y cuáles son si es que existen? El Juez ha estimado que la prueba practicada es bastante para condenar y no se aprecia error en su resolución, de donde deviene la desestimación total del recurso.

SÉPTIMO.-Se aprecia temeridad en el recurrente por lo que se le imponen las costas de esta alzada conforme al artículo 240 de la L.E. Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación de Isidro , que viene asistido del que dice ser Letrado D. Benito López López, contra sentencia de diecisiete de enero de dos mil trece del Ilmo. Magistrado Juez de Instrucción número dos de Salamanca a que este rollo se contrae, en el que son apelados el Ministerio Fiscal y Maximiliano que viene asistido del Letrado D. Víctor Maillo Torres, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución condenándole recurrente al pago de las costas por su temeridad.

Notifíquese la presente a las partes y, hecho, remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia en el día de su fecha, doy fe.