Sentencia Penal Nº 41/2013, Juzgado de lo Penal - Vigo, Sección 1, Rec 391/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

XDO. DO PENAL N.1

VIGO

SENTENCIA: 00041/2013

SENTENCIA

En VIGO, a quince de Febrero de dos mil trece

El/la Ilmo./a Sr./a. D/ña. ANA MARÍA LORENZO CAROU, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Penal nº 001 de VIGO y su partido judicial, HA VISTO Y OIDO en juicio oral y público las presentes actuaciones sobre PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 0000391 /2012, procedente del JDO. INSTRUCCION nº 005 de VIGO y tramitado en el mismo como PA, seguido por TENENCIA DE EXPLOSIVOScontra, Ernesto nacido en Vigo el NUM000 -1955, hijo de Enrique y Palmira , Isaac nacido el día NUM001 -1985 en Vigo, hijo de Ramón y Dulce María habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores PABLO ACOSTA PADIN, PABLO ACOSTA PADIN y defendidos por los Letrados MANUEL CHAO DO BARRO, MANUEL CHAO DO BARRO , dictando, en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTRAGOS y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a/.-un delito de tenencia de sustancias o aparatos explosivos e inflamables del art. 568 del Código Penal actualmente vigente en concurso ideal con un delito de daños en bienes de dominio público causados mediante incendio de los artículos 263.2.4 º y 266.1 del Código Penal vigente, vigente aplicándose el Código Penal actualmente vigente por ser más favorable penológicamente hablando para los acusados que el Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos.

b/.-un delito de tenencia de sustancias explosivas e inflamables del artículo 568 del Código Penal actualmente vigente.

En concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , del delito a/ambos acusados, y del delito b/ el acusado Ernesto .

Con la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, de agravante de disfraz del artículo 22 circunstancia 2º del Código Penal en ambos acusados respecto del delito a/.

Agravante de reincidencia del artículo 22 circunstancia 8ª del Código Penal respecto al acusado Ernesto respecto del delito de tenencia de sustancias explosivas e inflamables.

Solicitando la pena :

Para el acusado Isaac de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 570.1 del Código Penal actualmente vigente por el delito a/ costas proporcionales.

Para el acusado Ernesto cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 570.1 del Código Penal actualmente vigente por el delito a/.

Por el delito b/ cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 años por aplicación de lo dispuesto en el art. 570.1 del Código Penal actualmente vigente. Costas proporcionales.

En cuanto a la responsabilidad civil se establece que los acusados conjunta y solidariamente indemnicen al SERVICIO GALLEGO DE EMPREGO en 23.591,69 euros por los desperfectos causados en la Oficina del Servicio Público de Emprego de Galicia sito en la calle Bayona 22 de Vigo, y en 9.367 euros por los perjuicios derivados de su acción.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados se elevo a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de su patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivo.

ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 2:30 horas del día 15 diciembre 2010, Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de, al menos, otros dos individuos más de ignorada identidad, se dirigieron en el vehículo Citröen C-4, matrícula ....-WFH , propiedad del mismo, hasta las inmediaciones de las oficinas del INEM sita en el número 22 de la calle Baiona de Vigo, estacionando el vehículo y dirigiéndose con la cara tapada para evitar ser reconocidos, a la fachada de la referida oficina, a la que accedieron después de saltar un cerrado metálico rompiendo a continuación el cristal de una de las ventanas del bajo de la oficina de empleo, y lanzando por el hueco practicado a su interior dos artefactos explosivos inflamables, conocidos como cócteles molotov de iniciación química, y provocando un incendio en las dependencias de la oficina pública que tuvo que ser sofocado por los bomberos y que produjo daños cuyo valor de reparación ascendió a un total de 23.591,69 euros y a 9.367 euros por limpieza de oficinas.

No consta que Ernesto tuviera algún tipo de participación en estos hechos.

El día 19 diciembre 2010, agentes de la Guardia Civil encontraron en una zona boscosa del barrio vigués de Navia, sita a unos 300 m del domicilio del acusado Ernesto , un agujero practicado en la tierra camuflado con hojas y vegetación, que contenía unas bolsas plásticas y a su vez en su interior una garrafa llena de gasolina, un frasco de cristal que contenía ácido sulfúrico, un bote de clorato potásico, embudo, cucharilla y esparadrapo. Dichos productos habían sido ocultados allí por Ernesto para elaborar artefactos explosivos o incendiarios susceptibles de ser empleados con intención de ejercer la violencia destructiva contra personas o cosas. Ernesto fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 10 mayo 1994 como autor de un delito de robo con homicidio a la pena de 12 años y un día de prisión, como autor de un delito de homicidio a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de tenencia de armas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia de sustancias o aparatos explosivos e inflamables previsto y penado en el artículo 568 del Código Penal actualmente vigente, del que resulta autor material y directo conforme al artículo 28 del mismo texto legal el acusado Ernesto ; y son asimismo legalmente constitutivos de un delito de daños en bienes de dominio público causados mediante incendio, previsto y penado en los artículos 263.2.4 º y 266.1 del Código penal , del que resulta autor material y directo conforme al artículo 28 del mismo texto legal el acusado Isaac .

Procede con carácter previo al examen de los hechos dar respuesta a las CUESTIONES PREVIAS planteadas por las defensas.

En cuanto a la CUESTIÓN DE COMPETENCIA FUNCIONAL, considera la defensa del Ernesto que atendiendo a la pena del tipo del artículo 568 del Código penal de que éste viene siendo acusado, resulta incompetente este Juzgado toda vez la pena prevista para el tipo en abstracto supera los cinco años de prisión. No obstante, el artículo 568 sanciona dos conductas perfectamente diferenciadas, la tenencia de sustancias explosivas por promotores y organizadores, en cuyo caso la pena se extiende hasta ocho años de prisión, y la tenencia de sustancias explosivas para los que hayan cooperado a su formación en cuyo caso la prisión llega hasta cinco años, límite competencial de este Juzgado de lo penal. Pues bien, como se desprende del escrito de acusación, Ernesto lo viene siendo como autor de un delito de tenencia y depósito de sustancias o aparatos explosivos o inflamables, no como promotor organizador, sino como cooperador, solicitándosele una pena de cinco años de prisión. Este argumento es recogido en auto dictado por el Juzgado de instrucción a propósito de esta misma cuestión ya propuesta, en fecha 2 octubre 2012 (folio 2970) y confirmado por auto de 23 octubre 2012 (folio 2982).

Así las cosas, la cuestión de competencia inicialmente planteada ha de ser desestimada.

Se impugna por la defensa LA GRABACIÓN AUDIOVISUAL aportada a las actuaciones, considerando que se han vulnerado los derechos fundamentales más elementales, y no se ha respetado la cadena de custodia. Esta cuestión ha sido planteada en la instrucción de la causa, y resuelta por auto de la Audiencia Provincial de 28 mayo 2012 (folio 2848), en el que ante la petición de la defensa de los acusados solicitando la ilicitud de la prueba consistente en la grabación audiovisual del lugar del bosque en que fue encontrado el zulo, se dice en la resolución 'que no se desprende dato alguno del que puede inferirse una violación de la cadena de custodia de la grabación'. En la misma resolución se expresa no existe 'ningún otro dato aportado por el recurrente del que pueda deducirse una posible ilicitud de la prueba'. Pues bien, lo mismo ha de mantenerse en esta resolución, no se hace constar por la defensa de qué manera se han vulnerado los derechos fundamentales del acusado, si tenemos en cuenta que las imágenes fueron tomadas en lugar público; y tampoco se concreta donde se ha interrumpido la cadena de custodia.

Pero además, ha comparecido al acto del plenario el agente número NUM002 que realizó la instalación y el manejo de la cámara de video, recogió el material, lo mantuvo depositado en dependencias de la Guardia civil y lo remitió al Juzgado de instrucción cuando fue requerido para ello, siendo puesta a disposición de la defensa que procedió a su visionado con anterioridad al juicio. Por tanto la cuestión previa planteada ha de decaer .

Se hace una impugnación genérica de LA PRUEBA PRECONSTITUIDA que obra en las actuaciones, lamenta esta juzgadora no poder dar respuesta a esta pretensión, toda vez ninguna prueba preconstituida ha sido practicada; toda la prueba testimonial y pericial ha sido traída al acto del juicio oral, ratificada, explicada y sometida a contradicción, y en esta resolución será valorada en conciencia.

Si impugnan también las INTERVENCIONES TELEFÓNICAS que obran en las actuaciones, en concreto las resoluciones obrantes a los folios 137, 466, 866 o 2691, entre otros, alegando las defensas que afectan a teléfonos que no vienen amparados por resolución judicial de intervención. Esta cuestión no merece mayor detenimiento, por cuanto el resultado de las conversaciones obtenido en virtud de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de instrucción, no ha sido hecho valer por la acusación como medio de prueba, ni por la defensa como prueba de descargo. En consecuencia, dada la irrelevancia de este medio probatorio, es irrelevante también la nulidad o validez de las mismas. En cualquier caso, del examen que esta juzgadora realizada de los autos de intervención judicial, se observa que son respetados todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, sin que por la defensa siquiera se especifiquen los teléfonos para los que no se ha tenido autorización judicial.

Se solicita igualmente la ilicitud de la DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO en el garaje del coacusado Isaac , no obstante a esta cuestión, nuevamente reproducida, ya ha dado completa y cumplida respuesta la Audiencia Provincial en auto de 8 marzo 2012 (folio 2823), en la que considera, atendiendo a las características y circunstancias de la entrada y registro, 'que el garaje no tienen la consideración de domicilio', por lo que entiende que sería innecesaria la autorización judicial'; y abunda en que el acusado 'autorizó su entrada en el como resulta del acta', extremo que fue confirmado por el agente que procedió a la práctica del mismo en el acto del juicio oral, que confirmó que el Sr. Isaac procedió a abrir el vehículo y estuvo presente en el transcurso de la diligencia; reconociendo todos los efectos como de su propiedad.

En consecuencia con lo expuesto, las cuestiones previas han de decaer en su totalidad.

SEGUNDO.-Viene acusado Ernesto como autor de un delito de tenencia de sustancias explosivas e inflamables del artículo 568 del Código Penal vigente, y por otro delito del artículo 568 actual en concurso ideal con un delito de daños en bienes de dominio público de los artículos 263 y 266 del Código penal también vigente.

Frente a tal acusación la defensa no cuestiona la realidad de los hechos, el hallazgo de las sustancias y material explosivo oculto entre la maleza de una zona boscosa del barrio de Navia de Vigo, no obstante respecto a la participación del encausado alega ausencia de prueba de cargo de entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que le ampara. El Ministerio Fiscal entiende existe prueba indiciaria plural y suficiente que prueba su autoría .

Cierto es que carecemos de prueba directa e inmediata de su participación, pero no podemos obviar que la prueba indiciaria es considerada por la jurisprudencia prueba con entidad destructora de la presunción de inocencia; además el TS (sentencia núm. 1873/02, de 15-11-02 ), recuerda que se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuarla, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 21 de diciembre de 2001 y SSTC 198/98 , 220/98 , 91/99 , y 202/2000, de 24 de julio ), porque siempre que niega el acusado su participación en el delito imputado, a falta de prueba directa, no cabe sustentar la condena sino en un juicio de inferencia lógica expresivo de la convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Esos requisitos son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1051/95, de 21 de diciembre ).

Así pues con relación al delito del artículo 568 del Código Penal , por el que se le imputa la tenencia y pertenencia de la sustancias explosivas halladas el día 19 diciembre 2010 en una zona boscosa de Navia, hay indicios plurales, acreditados y contundentes, que interrelacionados entre sí aportan a esta juzgadora la convicción de la autoría del acusado:

1º.-SEGUIMIENTO POLICIAL DEL ACUSADO E INTERNAMIENTO EN ZONA BOSCOSA PROXIMA A SU DOMICILIO.

La investigación policial se inicia el día 2 diciembre 2010 en base a un anónimo recepcionado en la policía, y en el que se dice 'alguien de la CUT fue el encargado de organizar los piquetes durante la huelga general quemaron un autobús..., esta gente tiene pensado poner algún tipo de artefactos en varios locales de Vigo y están intentando hacerse con armas para atracar a un empresario...'.

Se establece por la Guardia civil operativa de seguimiento al acusado Ernesto , apreciando en las inmediaciones de su domicilio-aprox. 300 metros- como este accede por un camino sin asfaltar y se introduce en una zona de maleza, en la que permanece aproximadamente unos 10 o 15 minutos. Zona no habitual de tránsito y no adecuada para el paso, sin que exista causa o motivo aparente que le conduzca al mismo (así dejan constancia los agentes NUM003 y NUM002 en el plenario ratificando lo recogido en el atestado inicial, folio 75 y sgts).

2º.-INSPECCION INICIAL DE LA ZONA POR AGENTES POLICIALES.

Ante las sospechas que suscita su comportamiento, los agentes acceden al lugar llevando a cabo un rastreo de la zona, hallando en una franja de terreno sin adecuar con abundante maleza y testimonial arbolado disimulado entre las zarzas y helechos un hueco practicado a modo de zulo en cuyo interior se encuentran dos bolsas plásticas conteniendo en su interior al menos, 'una garrafa de gasolina, una botella que pudiera corresponderse con un cóctel molotov y un embudo' (agente NUM004 , que ratifica lo recogido al folio 45 en atestado policial).

3º.-INSPECCIÓN OCULAR DEL PARAJE y RECOGIDA DE EFECTOS.

El día 19 diciembre 2010 se procede a inspeccionar el lugar y a la recogida de los efectos (folio 82 a 101). El informe es ratificado en el plenario por los agentes de la Guardia civil NUM005 , NUM004 y NUM006 , quienes dan cuenta de la recogida del material.

En el informe se hace constar la ubicación del lugar, ilustrado por amplio reportaje fotográfico y planos que lo acompaña, así como las circunstancias del mismo, siendo ilustrativa la fotografía obrante al folio 89, en donde es evidente que el hueco aparece disimulado entre zarzas y maleza.

Al folio 90 consta fotografía de las bolsas y a los folios siguientes de su contenido, con una minuciosa descripción de los efectos: en la bolsa plástica de color azul una garrafa de color rojizo con un líquido que posiblemente se trate de gasolina; y en la bolsa plástica de color blanco un bote de color blanco etiquetado como clorato potásico, un bote de cristal etiquetado como ácido sulfúrico 98% envuelto en el boletín de prensa 'O Xornal de información obreira CUT', un rollo de esparadrapo, una cucharilla plástica, un rollo de cinta adhesiva de carrocero y un embudo de color rosa (folios 70 y 93).

Al folio 97 y siguientes consta la recogida de muestras y efectos y se remite a su análisis al servicio de criminalística de la Guardia civil.

4º.-UNO DE LOS OBJETOS INTERVENIDOS SE ENCUENTRA ENVUELTO EN O XORNAL, FOLLETO INFORMATIVO DE LA CUT.

En concreto el recipiente de ácido sulfúrico aprehendido se hallaba envuelto en una hoja de prensa de la CUT (consta fotografía al folio 95 y 96, ratificado por los mismos agentes). Ernesto era en la fecha de los hechos Secretario comarcal de la referida organización, tal como reconoce, así como miembro activo de la organización sindical.

5º.-HALLAZGO DE HUELLAS DACTILARES PERTENECIENTE A Ernesto EN UNO DE LOS EFECTOS.

A los folios 964 y siguientes consta informe elaborado por el departamento de identificación de la Guardia civil sobre muestras recogidas y remitidas, realizándose el oportuno estudio lofoscopico que arroja un resultado positivo en una de las muestras objeto de estudio, en concreto la evidencia 10/17,957/001, correspondiente con el bote de plástico etiquetado 'clorato potásico' en el que se obtiene la impresión dactilar del dedo medio de la mano izquierda. Que pertenece a Ernesto es indudable como se evidencia en el informe a los folios 981 a 982, obteniéndose 12 puntos característicos (suficientes para establecer la identidad conforme reiterada jurisprudencia, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 1991 ).

A esta huella dactilar de singular potencia acreditativa, como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas entre otras 22 de marzo, 27 de abril o 19 de junio de 2000 'la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa y plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra, y permite establecer, con una seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas. La conexión de este dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita algo más: un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo'. Existe prueba constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Se suscita la duda por la defensa en cuanto a que sólo haya aparecido una sola huella en el recipiente, pero los mismos peritos explican en el juicio que es posible, frecuente y habitual que así sea, existiendo otras huellas si, pero que por diversas circunstancias (superpuestas o en escaso número) carecen de suficiente valor identificativo .

4º.-LAS CAMARAS INSTALADAS RECOGEN LA VISITA DEL ACUSADO AL LUGAR DEL DEPOSITO EN DOS OCASIONES.

Por agentes de la Guardia civil se procede a la instalación de un medio técnico de video con la finalidad de detectar el movimiento de las personas que pudieran acceder al 'zulo', una vez recogidos los efectos y previo señuelo en idénticas circunstancias. Las cámaras instaladas son recogidas por los agentes policiales, custodiadas y remitidas al Juzgado de instrucción donde son visionadas a presencia del acusado Ernesto , con asistencia de su representación letrada, quien se reconoce en ellas, admitiendo la visita a ese lugar más negando cualquier relación con las bolsas depositadas.

La diligencia inicial de visionado y los fotogramas aparecen recogidos a los folios 682 a 684, y ratificados por la agente policial que procedió a la instalación, recogida, vigilancia y visionado de las imágenes, y que da cuenta de de la custodia en dependencias de la Guardia civil y de su entrega a la autoridad judicial cuando fue requerida para ello. El mismo testigo señala que el lugar a donde Ernesto se aproxima coincide con el lugar donde fue hallado el depósito de material (agente número NUM002 ).

Las imágenes son reproducidas en el acto del plenario, como prueba documental, pudiendo constatar esta juzgadora que el lugar es visitado por el acusado Ernesto al menos en dos ocasiones. Es verdad, tal como dice la defensa, que varios y diversos son los motivos que pueden justificar su presencia, pues en una de ellas parece que procede a miccionar, y que también otras personas acuden a ese mismo lugar. Pero también es verdad que es Ernesto el único que accede en más de una ocasión, lo que no se compadece con la casualidad o accidentalidad alegada. Insisto, no es un lugar frecuentado ni de tránsito, y en una de las dos ocasiones su presencia no aparece mínimamente justificada, correspondiéndose su comportamiento como simple merodeo a modo de vigilancia.

Los indicios son pues plurales, están interrelacionados entre sí, han resultado meridianamente acreditados, aportando a esta juzgadora la plena convicción de la autoría del acusado del delito que se le imputa.

En cuanto a la calificación jurídica no es discutida siquiera por la defensa, encajando en el tipo del artículo 568 del Código Penal , pues el material hallado tiene la consideración jurídica del tipo legal de sustancias o aparatos explosivos e inflamables. Ninguna duda suscita este extremo, a la vista del contundente informe pericial elaborado por los técnicos del Gedex, agentes NUM007 y NUM008 que examinan con exhaustividad las características técnicas del material intervenido, y que consta a los folios 989 a 994, acompañado de un ilustrativo reportaje fotográfico, sometido a contradicción en el acto del plenario, y reiterando los peritos lo concluido en su informe 'en la mayoría de los componentes y elementos intervenidos son comúnmente utilizados o parte esencial en la fabricación de cócteles molotov y artefactos incendiarios, y en concreto el ácido sulfúrico y el clorato potásico se emplean en la fabricación de cócteles molotov de retardo'. A los folios 2214 a 2217 obra informe pericial elaborado por los agentes NUM009 y NUM010 sobre la composición química de los efectos y muestras encontradas, ratificado en el plenario.

Dice la defensa y en ese sentido viene orientado buena parte del interrogatorio de los acusados (dice Ernesto que usaba habitualmente la desbrozadora y precisaba de gasolina), que estas sustancias o efectos cuya posesión no requería una previa autorización podía ser poseída con finalidades o para otros usos, principalmente la gasolina, botellas y embudos, y más excepcionalmente el ácido sulfúrico o el clorato potásico, pero es evidente que su tenencia en las circunstancias en que se describen en el hecho probado(y a la vista del informe pericial referido) nos llevan a la conclusión de que su uso final iba a ser combinado, en forma de cócteles molotov u otro artefacto incendiario de características semejantes. El hecho de que su posesión separada no constituya delito ni necesite de autorización, no impide que comprobada su existencia y la finalidad de la tenencia, se llegue a considerar que nunca se habría obtenido la autorización de la tenencia en condiciones y circunstancias semejantes a la que nos ocupa. Del mismo modo que la tenencia en regla y perfectamente autorizada de una escopeta de caza, se convierte en delictiva si su propietario o titular le recorta los cañones, esta posesión conjunta cuando se dispone de la forma en que aparecieron y en el lugar en que estaban depositadas, se puede concluir lógica y razonablemente que su finalidad era construir objetos inflamables lo que la convierte en ilegal y por tanto delictiva.

Este propósito delictivo de carácter finalista aparece perfectamente dibujado en el lugar de que el acusado se valió para guardarlo, teniendo en cuenta las innegable y generalizadas connotaciones que se derivan del hecho de tener en pleno monte un dispositivo idóneo para almacenar estas sustancias. No se construye un agujero de estas características en una zona absolutamente disimulada del bosque para la simple tenencia de estos materiales. Su ubicación y características, ponen de relieve que estas sustancias se pensaban dedicar, por los acusados o por terceras personas, sabiéndolo ellos, a realizar actuaciones delictivas.

La jurisprudencia recaída sobre el delito del artículo 568 del Código Penal , en concreto, las de 16/07/1999, 01/03/2001, 09/04/2003 y 14/05/2004, señalan que este delito presenta un aspecto objetivo consistente en la mera tenencia, empleo o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes (gasolina, ácido sulfúrico, etc...), cuyo bien jurídico es la protección de la seguridad pública, tratándose de un delito formal o de simple actividad y de peligro abstracto que no requiere para su existencia la producción de un resultado dañoso para esa seguridad pública abarcándose con ellas los potenciales riesgos contra los bienes, la vida y la integridad personal, patrimonial y el orden público.

Así las cosas, Ernesto resulta autor del delito del artículo 568 del Código Penal de que viene siendo acusado.

Respecto a la acusación como autor de un concurso ideal de delitos del mismo artículo 568 y el artículo 266 del Código penal , se considera que respecto a este hecho, hay indicios concurrentes, pero los acreditados no resultan suficientes y eficientes para sustentar una sentencia condenatoria, porque no aportan la plena y absoluta convicción, sin margen de duda, de su autoría.

Considera la acusación indicios relevantes, suficientes y eficientes los siguientes:

1º.-El dato aportado por los agentes instructores del atestado inicial (folio ocho), en concreto por el número NUM004 que verificó el seguimiento del encausado, y deja constancia de que el día 2 diciembre 2010 Ernesto , acompañado de Dionisio y Isaac , previo encuentro en la cafetería inmediata a su domicilio, se desplazaron hasta la calle Baiona de Vigo, 'donde estuvieron observando desde el exterior la oficina del INEM', oficina que finalmente fue incendiada el día 15 diciembre 2010; no obstante el acusado ofrece una explicación alternativa a su presencia en el lugar el día que fue localizado por los agentes, cual es preparar manifestaciones en las inmediaciones de esta oficina de empleo y otras. Explicación de escasa verosimilitud, atendiendo a su modo de comportarse en el lugar 'vigilando y merodeando' según agentes de la Guardia civil, pero posible pues incluso es confirmada por alguno de los testigos que en calidad de directores de oficina de empleo comparecen al acto del plenario, que admiten que sobre esas fechas las oficinas del INEM venía siendo objetos de manifestaciones y pintadas.

2º.-El acusado frecuentaba la compañía de Isaac , y mantenía conversaciones telefónicas con el. No obstante, ambos han reconocido que eran compañeros sindicales, y ninguno de los agentes que han intervenido en las conversaciones telefónicas han podido aportar elemento alguno que vincule a Ernesto con los daños ocasionados el 15 diciembre de 2010 en la oficina del INEM, o incluso reveladoras de su participación en actividades con trascendencia delictiva.

3º.-En el vehículo del también acusado Isaac fue hallada una huella dactilar perteneciente a Ernesto (los inspectores policiales NUM011 y NUM012 elaboraron el informe pericial lofoscopico-folios 371 380 -que identifica las impresiones digitales del acusado Ernesto en el cristal del vehículo de Isaac ). No obstante, este indicio puede justificarse igualmente con el argumento anterior; Ernesto , y Isaac , eran compañeros sindicales, se veían con frecuencia y Ernesto viajaba en su vehículo, por lo que no se puede excluir que la huella revelada se corresponda con cualquier otra ocasión y no con el día 15 diciembre 2010.

Refuerza la acusación este indicio en el dato de que sólo una huella de Ernesto fue revelada en el vehículo, mientras que 55 correspondían a su propietario, no obstante este elemento se justifica por sí solo, Isaac era propietario del vehículo y Ernesto usuario ocasional.

4º.-El depósito que Ernesto tenía oculto en la maleza del bosquecillo de la Navia, comportamiento acreditado y por sí solo constitutivo de delito.

No obstante, no se puede vincular este material con el explosivo utilizado el día 15 diciembre 2010 en la oficina de empleo cuyos daños se le imputan, toda vez los componentes del cóctel molotov utilizado, son elementos incendiarios comunes y habituales, tal como refieren los peritos con unanimidad en el acto del plenario. Dicho de otro modo, no se puede concluir que el material incendiario utilizado en la oficina del INEM se corresponda con el material depositado en el zulo y perteneciente a Ernesto .

En consecuencia, los indicios acreditados por sí solos presentan una explicación posible alternativa, e interrelacionados son insuficientes para alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda, que precisa una condena penal, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo ha de ser absuelto del delito de daños del artículo 266 en concurso con el delito de tenencia de explosivos del artículo 568 Código Penal del que también viene siendo acusado.

TERCERO.- La acusación imputa a Isaac la autoría de un concurso ideal de delitos del artículo 266.1 y 568 del Código Penal , por los hechos ocurridos el 15 diciembre 2010, el lanzamiento de dos artefactos explosivos inflamables en la oficina del INEM de la calle Baiona de Vigo.

Hay que reproducir en este apartado lo ya referido con respecto al valor de la prueba indiciaria, por cuanto el acusado ha negado los hechos y efectivamente tampoco contamos con prueba directa, toda vez del testimonio de los únicos testigos 'presenciales' obtenemos que los autores coincidían con tres personas encapuchadas, pero tras lo visto y oído en el acto del plenario esta juzgadora puede concluir que los indicios acreditados son suficientes y eficientes para alcanzar la conclusión de su participación en los hechos que se le imputan.

1º.- El vehículo Citroën C4 matrícula ....-WFH , fue el medio de transporte en el que se trasladaron y abandonaron la oficina del INEM de la calle Baiona el dia 15 de diciembre. Este vehículo era propiedad de Isaac .

Esto es así en virtud y en base a los datos aportados por los testigos que declararon con inmediatez a los hechos a la policía Aida e Antonio , posteriormente ante el juez de instrucción y definitivamente en el acto del juicio oral. Cierto es que estos testimonios no pueden calificarse de constantes, mantenidos y persistentes, motivo por el cual la defensa considera que no pueden erigirse en prueba de cargo.

En esta situación de declaraciones contradictorias por parte del testigo que depone ante el juzgador, el Tribunal Supremo reitera que éste utiliza la facultad soberana que le otorga el art. 741 L.E.Cr para valorar la prueba otorgando credibilidad a unas u otras de esas manifestaciones encontradas, pudiendo de ese modo formar su convicción sobre las que le merezcan fiabilidad, siempre que en la sentencia se exprese el razonamiento fáctico y jurídico que fundamente esa opción y que el mismo sea convincente, racional y fundamentado en Derecho(sent. T. S. 27 abril 2010). Como precisa la STS 12-9-2003 : 'cuando un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECRIM .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos'.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.' ( STS de fecha 21 de julio de 2008 ).

En igual sentido, señala el Tribunal Supremo que las declaraciones de los testigos, aun cuando se retracten en el juicio oral, 'pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Afirmación esta que aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones...' ( STS de fecha 10 de junio de 2008, con cita de otras anteriores de dicho Tribunal y del propio Tribunal Constitucional de fecha 20 de junio de 1990 ).

Doctrina jurisprudencial válida en la actualidad con la corrección establecida por el Tribunal Constitucional en cuya sentencia 51/1995 de 23 de febrero , a propósito de este mecanismo del art. 714 LECr , podemos leer al final de su fundamento de derecho 2º:

'En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral.'.

Veamos, tanto Antonio como Aida coinciden en el acto del juicio oral en que ambos se hallaban en la ventana, fueron llamados por la policía, y juntos se entrevistaron con los agentes policiales, confirmando las manifestaciones policiales en este sentido.

La manifestación prestada ante la policía es valorable en este caso en sentido objetivo, es decir, como material probatorio, no discutiéndose que se ha incorporado al plenario sometiéndose a contradicción, a través del testimonio de los agentes policiales NUM013 y NUM014 , quienes en el acto del juicio oral, coincidiendo con lo manifestado en sus declaraciones instructoras obrantes a los folios 2241 a 2246, los agentes aseguran que se entrevistaron personalmente con Antonio y Aida ; reiteran con firmeza, espontaneidad y sinceridad que los datos que proporcionaron los testigos sobre el vehículo fueron los datos que hicieron constar en su comparecencia en la comisaría, insisten con contundencia que lo que pone allí es únicamente lo que ellos le dijeron, que ellos no vieron nada ni preguntaron a nadie más que a ellos dos, descartando expresamente que los datos del vehículo procedan de otras fuentes de información; aseguran que no tenían iniciada investigación alguna sobre estos hechos ni noticia tampoco sobre este tema, y ratifican lo obrante a los folios 201 y 202 en los que se contienen las manifestaciones que hicieron exclusivamente en base a la información que le proporcionaron esos dos testigos.

Así al folio 201 se recoge que Aida les informa que el vehículo en que huyeron los autores 'es de color negro o azul oscuro, matrícula parcial ....-WFH faltando la última letra para completar la numeración y con la 'L' de conductor novel. Esta manifestación se compadece completamente con lo declarado por Antonio , quien en declaración prestada en comisaría dice 'que quien vio claramente el vehículo fue su compañera porque él no ve bien', y al folio 2228 consta el testimonio de Antonio en el que relata que 'escuchó un ruido, salió al balcón y vio a tres personas corriendo que iban todas tapadas. Se subieron a un coche y desaparecieron. Que sabe que el vehículo era un C4 o un Picasso oscuro pero no vio ningún número, que estaba con su pareja que se llama Aida y los dos lo vieron desde el balcón. Que fue a declarar a la comisaría. QUE LA MATRÍCULA QUE APARECE EN EL ATESTADO LA DIO SU PAREJA PORQUE FUE LA QUE LA VIO dado que el declarante tiene miopía y de lejos ve borroso' (ratificando así el testimonio policial, que también nos asegura que la matrícula, a excepción de una letra fue proporcionada por Aida , y dato que conoce porque se hallaba presente cuando esta le dio los datos a la policía). Al folio 226 consta su declaración policial, ratificada por la agente que la presencia, en la que confirma estos extremos, reiterando sin dudas ni matices que su pareja Aida 'vio con claridad casi la totalidad de la placa de matrícula'.

Al folio 2230 consta la declaración instructora de Aida en la que dice 'que estaba en su casa viendo la tele con Antonio , escuchó un ruido y salió al balcón y vio a dos o tres personas tapadas y se subieron a un coche; que no recuerda que dijera que era un coche negro, que era oscuro, pero no lo puede precisar porque era de noche; que no sabe de la marca del coche, que la declarante le dio a la policía algunos números de la matrícula, pero no le dio toda la matrícula porque no fue capaz de verla toda'. Esta manifestación, a pesar de las reticencias iniciales de la testigo, es finalmente confirmada en el acto del juicio oral. Su testimonio en el juicio es vago, impreciso y en ocasiones responde con desidia e indiferencia, con palmarias contradicciones con su declaración instructora e incluso con sus propias manifestaciones plenarias. Lo justifica en que 'que era de noche y estaba en un sexto piso', argumento que no es de recibo, primero porque nunca antes de ahora lo manifestó, y segundo, porque aún a pesar de todas las reticencias evidenciadas en el plenario reconoce que vio algunos números, por lo que si la distancia(6º piso) o las circunstancias(era de noche) hacían imposible que los dígitos de la matricula fueran distinguidos, no entiende esta juzgadora como vio unas sí y otras no, o como aprecio números y no letras, tal como finalmente llega a admitir en el plenario.

No podemos obviar que su manifestación policial es inmediata a los hechos, que su declaración instructora tiene lugar el 15 junio 2011 cuando los hechos han trascendido públicamente a través de la prensa y uno de los encausados se halla en prisión, y esta juzgadora no puede obviar las circunstancias en que los testimonios son vertidos en el acto del juicio oral, en un clima de tensión, propiciado no sólo por la presencia de ambos encausados en la sala; sino tambien por una manifestación a las puertas del juzgado con ocasión de los hechos por los que éstos venían a declarar. Esta situación se traduce en los gestos, la forma de emisión de su testimonio y en buena lógica en la actitud de los testigos y en el contenido de su declaración, sin que hayan ofrecido una explicación satisfactoria en este momento procesal a sus olvidos, ambigüedades y contradicciones, resultando sus manifestaciones y declaraciones previas más creíbles, hallándose corroboradas por el testimonio de los agentes policiales que las obtuvieron y deponen en el plenario con firmeza y contundencia, y plena coincidencia en lo sustancial con sus precedentes declaraciones.

Así las cosas, tenemos acreditado que el coche en el que se trasladaron los ocupantes al lugar y en el que huyeron tras el lanzamiento de los objetos explosivos era un vehículo C4, porque lo afirma Antonio en todo momento, incluso en el acto del plenario, en el que añade que lo sabe porque era un modelo reciente 'acababa de salir', lo que facilito su identificación; que su color era oscuro, lo que continúa afirmando Aida en el acto del plenario. Que el vehículo llevaba la 'L' de conductor novel ,lo que confirma el reportaje gráfico que acompaña la entrada de registro del vehículo (fotografía 1 folio 278). Y que la numeración y las dos primeras letras coincide con la matrícula del vehículo de Isaac , según testimonio de los agentes policiales, confirmado por Antonio y parcialmente por Aida .

La información fue proporcionada a las 4 de la madrugada (folio 201), y es a las 14 horas (folio 274), sólo 10 horas después cuando se inspecciona el vehículo del acusado, inmediatez que parece conciliarse con que la información facilitada procedía de los testigos.

La pericial matemática aportada por la defensa de Don Millán obrante a los folios 2894 y siguientes, concluye 'que en caso que se conozcan los cuatro números de la matrícula y las dos primeras letras', supuesto que da por acreditado esta juzgadora en base a lo expuesto, 'existirían 20 placas de matrícula con esas características'. No obstante preguntado el mismo perito por el Ministerio fiscal 'si tuviéramos en cuenta además el modelo y el color del vehículo' (como es el caso, aportados por el testigo Antonio ), el perito admite que reduciríamos las probabilidades a casi la unidad, y a ello hemos de añadir otro dato excluyente, la 'L' en la luna trasera (fotografía del reportaje aportado con la inspección ocular del vehículo al folio 276 y aporta la testigo Aida ).

Isaac en su declaración ante el juzgado de instrucción, y ratificado en juicio oral admite que el vehículo es de su propiedad (folio 243), negándose a declarar cuando se le pregunta si el día de los hechos condujo el vehículo o se lo dejo a alguien (folio 244).

2º.-El artefacto incendiario usado en la oficina de empleo de la calle Baiona contenía la presencia de ácido sulfúrico, etanol y otros productos de reacción del ácido sulfúrico con hidrocarburos, probablemente de gasolina,(pericial de técnicos policiales número NUM015 y NUM016 ; así como de titulados número NUM017 y NUM015 ) que ratifican los informes obrantes a los folios 918 y siguientes, en donde consta recogida de restos de artefacto incendiaro, y 999 y siguientes, detectándose estas sustancias en las muestras M-2, M-3 Y M-5 allí recogidas. El informe elaborado por los técnicos de explosivos de la Guardia civil (folios 989 y siguientes) deja constancia de que el acido sulfúrico se emplea para la fabricación de cócteles molotov y artefactos incendiarios mixtos.

3º.-El mismo día 15 diciembre 2010 a las 14 horas se procede a la inspección ocular del vehículo C4 ....-WFH propiedad de Isaac (folios 274 y siguientes) previo auto de entrada y registro, y con presencia y autorización del acusado. Inspección ocular ratificada por los números profesionales NUM018 y NUM019 , y en concreto consta a los folios 280 y 281, en los que se hace una relación de los diversos efectos ocupados en su interior, acompañado de un amplio reportaje fotográfico de todos y cada uno de ellos. Al folio 300 y siguientes consta el traslado para la recogida de muestras, ratificado por los agentes policiales NUM015 y NUM016 , que corroboran el informe obrante a los folios 919 a 921, a través de cuya pericia se confirma

La defensa impugnó esta relación de objetos aprehendidos por cuanto no se ha procedido a su exhibición en el acto del plenario aun hallándose a disposición como piezas de convicción, por lo cual considera que el imputado no ha tenido oportunidad y ocasión de reconocerlos. Pues bien, en primer lugar la defensa nunca ha planteado ni cuestionado la identidad de los objetos y su pertenencia, más allá de la impugnación de la diligencia de entrada y registro por otros motivos, y al folio 243 y siguientes obra declaración del imputado ante el Juzgado de instrucción; Isaac con su letrado, y en concreto al folio 244, sin hacer constar oposición ni impugnación, y en la que el propio acusado reconoce como suya la mascarilla, el martillo, el embudo y la goma de la fotografía 22, y justifica su posesión 'porque son cosas que las tiene cualquiera en el coche'. En esta tesitura y en este trámite, sería la defensa la que tendría que haber traído los objetos al plenario para hacer surgir la duda sobre la propiedad de los objetos ya reconocida. Y en definitiva, comparecen los agentes policiales que practicaron la entrada y registro, ratificando la misma, y añadiendo que Isaac se encontraba a su lado y admitió que todos y cada uno de los objetos aprehendidos eran suyos, quedando acreditado a través de su mismo testimonio el respeto de la cadena de custodia, que ni siquiera ha sido impugnada por las defensas.

Acreditada pues la pertenencia de lo relacionado a los folios 280 y 281, ilustrado con amplio y detallado reportaje fotográfico a los folios siguientes, particular trascendencia como indicio de su participación en los hechos presenta el embudo y la goma reseñado en la fotografía del folio 244.

Sobre este efecto fue practicada prueba pericial obrante a los folios 999 a 1001, complementada con la aportada con carácter previo al acto del plenario y ratificada por los agentes NUM017 y NUM015 , que concluyen que en concreto al folio 1000 respecto a la muestras identificadas como M-18 (bolsa plástica de color negro recogida en la parte trasera del coche) y M-22 (embudo con tubo de unos 20 cm acoplado recogido en el interior del maletero), 'se detecta ácido sulfúrico, hidrocarburo de gasolina y productos de reacción entre ácido e hidrocarburo'. Confirman los peritos la compatibilidad de las sustancias halladas con la fabricación de sustancias explosivas.

Con respecto a este indicio objetivo acreditado no ha se obtenido explicación alguna por el acusado, pues si bien es cierto, como dice, que cualquiera puede tener un martillo que utiliza por motivo de su profesión, o una braga para paliar el frío, menos justificación tiene la posesión de un embudo en su vehículo, y ninguna mínimamente razonable que el mismo presente restos de las sustancias propias para elaborar los comúnmente llamados cócteles molotov por combinación.

Mayor relevancia presenta este dato con relación a los hechos que se le imputan, si tenemos en cuenta que el vehículo fue registrado el mismo día en que los hechos ocurrieron.

4º.-El material incautado y relacionado en el mismo informe tras el registro del vehículo se resuelve también en un indicio de su participación en los hechos, en particular libros como 'Manual do Guerrilleiro Urbano' o 'O que todo evolucionario debe saber sobre a represión'. El titulo de ambos es suficientemente ilustrativo, y revelador de la temática que suscitaba interés en el acusado.

5º.-En relación con lo anterior y en la misma línea, en un indicio se resuelve el contenido hallado en el disco duro de su ordenador, tal como refiere el agente de Policía Nacional NUM020 en el acto del juicio oral, que practicó el informe pericial sobre soporte informático intervenido a Isaac , y tal como consta en los folios 1448 y siguientes. Obra, entre sus archivos en concreto una carpeta cuyo título LUME, que tal como consta al folio 1467 contiene a su vez los archivos de imagen y los archivos de texto que guardan relación con actos de adquisición y fabricación de explosivos, tal como se recoge a los folios 1468 y siguientes. Volcado y pericial ratificado por su autor. Reconoce el acusado la consulta de esta documentación y lo justifica en una simple y natural curiosidad por estos temas, temas que curiosamente guardan una estrecha relación con los hechos de que viene siendo acusado.

6º.-El día 2 diciembre 2010, según testimonio del agente policial NUM002 , el acusado 'merodeo' por las inmediaciones de la oficina del INEM de la Calle Baiona, que el día 15 diciembre 2010 fue incendiada, sin que justifique su presencia y permanencia en el lugar.

7º.-En declaración ante el Juzgado de instrucción no desea declarar cuando se le pregunta, en concreto y sobre todo, por su participación en los hechos directamente.

Así las cosas, el acusado es autor del incendio ocasionado en las oficinas del INEM el día 15 diciembre 2010, a donde acudió acompañado de otras dos personas, todos ellos encapuchados de manera que no se pudieron identificar, y ocasionando los desperfectos que obran en las actuaciones.

La entidad, naturaleza y cuantía de los desperfectos viene acreditado a través del testimonio de Policías nacionales número NUM021 y NUM022 , que procedieron a hacer la inspección ocular de la oficina de empleo incendiada, elaborando un reportaje fotográfico ilustrativo de los daños, obrante a los folios 255 a 277. Daños que aparecen confirmados por el testigo Paulino , responsable de la oficina de empleo incendiada, quien ya deja constancia de los mismos en manifestaciones a los folios 214 y 342 a 344. Y daños que aparecen cuantificados en las facturas correspondientes de reposición del material dañado y reparación del local en facturas obrantes a los folios 345 y siguientes, todas ellas, salvo la del folio 352 han sido ratificadas y puntualmente explicadas por sus representantes legales en el acto del juicio oral.

A pesar de que la defensa cuestiona la relación causal de las mismas con los daños imputados a los acusados, hay que recordar que nos hallamos en un procedimiento penal y no en un procedimiento de la jurisdicción civil, en el que la acusación ha probado los hechos objeto de la misma, sin que haya existido impugnación de dichos medios probatorios en el escrito de defensa, por lo que los daños han quedado acreditados con la documental que ya consta en autos, que se tuvo por reproducida en el acto del juicio oral. Pero repito, la valoración está plenamente acreditada, por ratificación plenaria de las facturas obrantes a los folios 345 a 354, y además se ha probado su relación causal con el incendio de la oficina, sin que el hecho de que la oficina hubiera comenzado su funcionamiento al día siguiente, como dice su propio representante legal, sea obstáculo para considerar los daños de la entidad justificada y reclamada, toda vez también se ha manifestado en plenario por los representantes legales que inicialmente la oficina comenzó a funcionar 'cómo pudo', con reparaciones mínimas indispensables.

Así las cosas, por la documental no impugnada y por los testimonios vertidos por los Representantes legales de aluminios Chamorro, Limpiezas Cíes, Comprado S.L., Siengo S.L., Friclima, Ekipo y Graña Consulting se ha acreditado que los daños ascienden a una cantidad total de 23.591,69 euros .

El delito del art.266.1 del C.P . exige dos elementos: uno objetivo, en el que la jurisprudencia hace hincapié sobre la irrelevancia de la entidad real que el fuego pueda alcanzar, puesto que lo esencial es el peligro potencial, la propagación generada por la acción de prender fuego y; otro subjetivo, en el que precisa que el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales, siendo suficiente que la intención del agente abarque el solo hecho de provocar el incendio no el peligro resultante para las personas, aunque tal peligro deba ser conocido por el autor, al menos, a título de dolo eventual.

Hay que decir que el tipo penal del artículo 263 CP protege el bien jurídico patrimonio, frente a cualquier forma de ataque, no recogido en otros tipos penales, y que cause un daño superior a 400 euros. Sus elementos son: (i) Como requisito objetivo, la acción violenta ha de recaer sobre una cosa o un bien ajeno, en este caso la oficina publica de empleo, eventualmente, otros bienes inmuebles o muebles vecinos; (ii) Cuyo valor ha de ser superior a 400 euros, como es notorio e indiscutible. Daño significa aquí toda destrucción, inutilización, alteración, deterioro o menoscabo de un bien; (iii) El tipo queda reservado a los comportamientos dolosos, los que se realizan con conocimiento y voluntad de la producción del referido deterioro al patrimonio ajeno, que concurre en el caso de manera evidente por el medio utilizado para producir ese resultado, un artefacto explosivo. Precisamente esa circunstancia trae la aplicación del tipo agravado del art. 266.1 C.Penal .

Evidentemente habiéndose provocado incendio con el artefacto lanzado, y superando los daños el importe previsto en el art. 263 procede considerar los actos contenidos en los hechos probados como integrantes del tipo previsto en el art. 266.1 del Código Penal .

Isaac viene siendo también acusado por un delito de tenencia de material explosivo del artículo 568 del Código penal en concurso medial con el referido delito de daños del artículo 266, y se cuestiona por la defensa la calificación jurídica de los hechos que se realiza por la acusación, alegando, que los hechos constituyen un solo delito en progresión criminal, de modo que el delito de daños absorbe el delito de tenencia de explosivos.

Existe un concurso ideal cuando un hecho constituye dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para acometer las otras. Esta definición diferencia la institución del concurso medial respecto del concurso de leyes en donde también los hechos enjuiciados supone una pluralidad de realizaciones típicas, que no pueden imputarse acumulativamente so pena de infringir el principio non bis in ídem.

La sentencia de 26 junio 1992 del Tribunal Supremo examinaba la compatibilidad de los delitos de tenencia de sustancias explosivas con propósito delictivo del art. 264 C.P. de 1977 y de estragos del art. 554 del C.P. 1977 en su modalidad concreta de causar maliciosamente daños de cualquier cuantía mediante el empleo de sustancias explosivas, sentencia que es de aplicación al caso que nos ocupa, pues el tipo delictivo de estragos incluía en su descripción típica el empleo de explosivos y el delito de daños del art. 266 del C.P . vigente también incluye este elemento. Hay una relación entre ambos tipos delictivos, mayor grado para estragos, menor grado para daños, relación que nos lleva a considerar que nos encontramos ante dos grados de la misma conducta.

Y dice el T.S. en esta sentencia que existen dificultades en cuanto a la compatibilidad del delito de tenencia de sustancias explosivas con propósito delictivo del art. 264 y la modalidad concreta de estragos del 554 consistente en causar maliciosamente daños de cualquier cuantía mediante empleo de sustancias explosivas, que a primera vista puede parecer que tal empleo de explosivos presupone su tenencia y, por tanto, el delito del art. 554 habría de absorber el del 264.

Y también dice que en esta cuestión han de distinguirse, al menos, dos supuestos diferentes.

Uno el caso normal del delito de estragos en el que se posee una sustancia o aparato explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente explosión con, al menos, los consiguientes daños. Entonces claramente el delito consumado de estragos aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la tenencia de los explosivos y, desde luego, la infracción del art. 554 absorbe la del 264.

Pero no ocurre lo mismo en los supuestos en los que hay una tenencia de explosivos en cantidad muy importante y se colocan en varias ocasiones unas pequeñas porciones de tal cantidad con el resultado de que unas estallaron y otras no (sent. T.S.26-6-1992 ).

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 28 febrero 1998 a propósito del concurso planteado con relación al delito de atentado agravado del artículo 552, que impone expresamente pena superior 'si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso', supuesto que presenta analogía con el tipo agravado de daños del art.266 toda vez los daños vienen castigados con pena superior por el mayor desvalor que supone la causación de los mismos 'mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva', señala el Tribunal Supremo 'que la actividad consistente en lanzar una botella que contenía un cóctel molotov a un agente de la autoridad, si se utiliza uno solo de ellos puede subsumirse en el subtipo agravado del delito de atentado, al utilizarse un medio peligroso pero, la posesión de una bolsa en la que porta el acusado, botellas inflamables que no fueron utilizadas, constituye autónomamente el delito de tenencia de objetos inflamables o incendiarios'.

Así las cosas, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a las características concretas del presente supuesto, en el que se lanzaron dos botellas incendiarias causando los daños descritos, que tipifica el delito de daños agravados del artículo 266 del Código penal , sin que al acusado se le hayan encontrado otras en su poder, nos encontramos con que el delito de tenencia o depósito de sustancias incendiarias e inflamables, no constituye un delito autónomo del tipo previsto en el artículo 568 del Código penal , siendo absorbido por el tipo específico y agravado del artículo 266 del Código penal , que castiga expresamente los daños causados 'mediante incendio, provocando explosiones, o utilizando medios de similar potencia destructiva'.

CUARTO.-Concurre en el acusado Ernesto la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , atendiendo a los antecedentes penales que obran en su hoja histórico penal al constarle condena por sentencia firme de 10 mayo 1994 por un delito de robo con homicidio a la pena de 12 años de prisión, por delito de homicidio la pena de cuatro años de prisión y por un delito de tenencia de armas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión; por lo que respecto al delito del artículo 568 por el que es condenado concurren la referida circunstancia, al haberse cometido los hechos el 15 diciembre 2010 y no hallarse en tal fecha cancelados los antecedentes.

Respecto a Isaac concurre la circunstancia agravante de disfraz, del artículo 22.2 del Código penal , al haber cometido los hechos, según refieren los testigos con la cara tapada, impidiendo su identificación y asegurando la impunidad en la comisión de los hechos.

Concurren los requisitos que ha señalado la jurisprudencia: 1.º, Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2.º, Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o en menos ocasiones para una mayor facilidad en su ejecución. 3.º, Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( STS de 7 de marzo de 2007 ).

Se dice por los testigos de los daños que es posible que otra persona se hallase en el interior del vehículo, pudiendo suscitarse la duda acerca de si esa persona hubiera cubierto su rostro o no, no obstante hay que decir que es indiferente que uno de los intervinientes no ocultase su rostro. Puesto que no podemos obviar que si alguien permanece a la espera en el vehículo, se beneficia de la ocultación por los otros partícipes y así la STS 838/2001, de 10 de mayo expone que si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huída, también a este debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. Puede no lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

QUINTO.-El art. 108 del Código Penal , impone al responsable criminal del hecho lesivo la obligación de reparar el daño causado, por lo que de conformidad con el hecho acreditado, procede imponer a Isaac por vía de indemnización económica dicha reparación de los daños ocasionados y que han sido peritados en las siguientes cantidades: 4613,62euros correspondiente a la reparación de ventanas (factura obrante al folio 345, ratificada por Representante legal de Aluminio Chamorro); €4997.99 por pintado de oficinas y 2087,42 euros por reparación de suelos (folio 349 y 350 facturas ratificadas en juicio por Representante legal de Comprado S.L.); €2208.52 por reparación de estragos eléctricos (factura obrante al folio 351 ratificada por Representante legal de Siengo S.L.); €1593 por reparación del sistema de aire acondicionado (factura obrante al folio 352 de Friclima, no impugnada); €2460 por reposición de mobiliario de oficinas (Representante legal de Ekipo que ratifica facturas de los folios 353 a 354); €5631.14 por reposición de material informático (factura de reposición ratificada por Representante legal de Graña Consulting) y coste de limpieza de las oficinas por valor de €9367 (factura a los folios 346 a 348, ratificado por Limpiezas Cies).

Ascendiendo la cuantía total de reparación, reposición y limpieza a la cantidad de 32.958,69 euros, cantidad que el acusado Isaac ha de satisfacer a favor del perjudicado.

SEXTO.-En la determinación de la pena procede imponer al acusado Ernesto , por el delito del artículo 568 del Código penal , al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de cuatro años de prisión así como, en aplicación de lo dispuesto en el art. 570.1º del C.P , la pena de privación y porte de armas por 7 años; y al acusado Isaac , como autor de un delito del artículo 266 del Código Penal , al concurrir una circunstancia agravante de disfraz, la pena de dos años de prisión .La aplicación del tipo actual del art.266.1 resulta de por sí favorecedora al encausado. En efecto, la agravación del nuevo art. 266.1 se proyecta sobre el art. 263 ('será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas'), en el que ahora se aloja la cualificación específica de referencia (concretamente en el art. 263.2.4º). No es de aplicación el párrafo 4º del art. 266 al no probarse la puesta en peligro de la vida o integridad personal.

SEPTIMO.-Se imponen al acusado Ernesto la tercera parte de las costas; a Isaac la tercera parte de las costas; declarándose de oficio la tercera parte restante, en virtud de la absolución parcial de ambos causados, y de conformidad con el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos 1 a 18 , 32 a 89 , 95 a 108 y demás concordantes del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Debo condenar y condeno a Ernesto , como AUTOR DE UN DELITO DE TENENCIA DE EXPLOSIVOS DEL ARTÍCULO 568 DEL CÓDIGO PENAL , CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL ARTÍCULO 22.8 DEL MISMO TEXTO LEGAL , A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, Y PROHIBICION DE TENECIA DE ARMAS Y EXPLOSIVOS POR TIEMPO DE 7 AÑOS, debiendo absolverlo del concurso ideal del delito del artículo 568 y del artículo 266 de que también venía siendo acusado, imponiéndole una tercera parte de las costas.

Debo condenar y condeno a Isaac como AUTOR DE UN DELITO DE DAÑOS DEL ARTÍCULO 266.1 EN RELACION CON EL ART.263.2.4º DEL CÓDIGO PENAL , CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL ARTÍCULO 22.2 DEL MISMO TEXTO LEGAL , A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, DEBIENDO INDEMNIZAR AL SERVICIO GALEGO DE EMPREGO EN LA CANTIDAD DE 32.958,69 EUROS, debiendo absolverlo del delito de tenencia de sustancias explosivas del artículo 568 del Código penal , imponiéndole la tercera parte de las costas.

Se declaran de oficio la tercera parte de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación, en el plazo de DIEZ DIAS,para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra.

Una vez que sea firme se participará al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. MAGISTRADA-JUEZ, que la ha dictado constituida en audiencia pública, en el día de la fecha.- Doy fe.