Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 39/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 39/15

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 307/2014

SENTENCIA APELADA: 20 de octubre de 2014

APELANTE: Hipolito

SENTENCIA Nº 41/2015

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 307/14 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad y seguidas por un delito de estafa contra Hipolito , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sara Truyols Álvarez Novoa y defendido por el Letrado D. Esteban Siquier Vich, en el que ha comparecido D. Miguel como acusación particular, representado por el Procurador D. José Luís Nicolou Rullán y asistido por el Letrado D. Alfonso Carretero de Oleza y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Probado y así se declara que en Palma, entre los días 2 de enero de 2009 y 5 de abril de 2011, el acusado, Hipolito , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1965, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad de la que no ha estado privado por razón de la presente causa, animado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita , y aprovechando que por su relación contractual de tracto sucesivo con Miguel , en virtud de la cual el primero le suministraba a éste diverso material de construcción, tenía autorización para girar facturas contra la cuenta bancaria de la Caixa NUM001 de titularidad del adquirente y efectuar cargos en la misma, giró contra la referida cuenta corriente de Miguel varias facturas de forma repetida, cobrando las mismas en varias ocasiones.

De esta forma, la factura Z298, de fecha 30 de diciembre de 2008, por importe de 2.231,23 euros, que fue pagada en efectivo el 5 de enero de 2009, ya había sido cargada previamente por el acusado en la cuenta de Miguel de día 2 de enero de 2009.

Igualmente, la factura Z25, de fecha 28 de febrero de 2009 y por importe de 1.165,87 euros, que fue pagada en efectivo el día 4 de marzo de 2009, fue cargada en la cuenta de Miguel por el acusado en seis ocasiones, los días 19 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2010, 13 de febrero de 2010, 14 de febrero de 2010, 12 de marzo de 2010 y 12 de abril de 2010. Además, esta misma factura se presentó de nuevo al cobro por el acusado y se pagó en efectivo por Miguel , en la creencia de que era debida en el giro contractual el mismo con el acusado, en fecha de 5 de abril de 2011.

Del mismo modo, la factura Z64, de fecha 30 de abril de 2009 y por importe de 691,93 euros, que fue cargada en la cuenta de Miguel el día 19 de mayo de 2009, lo fue nuevamente por el acusado en tres ocasiones, los días 13 de febrero de 2010, 12 de marzo de 2010 y 12 de abril de 2010. Además, esta misma factura se presentó de nuevo al cobro por el acusado y se pagó en efectivo por Miguel , en la creencia de que era debida en el giro contractual del mismo con el acusado, en fecha 5 de abril de 2011.

El importe total indebidamente obtenido de este modo asciende a la cantidad de 18.863,85 euros, que el mismo ha incorporado definitivamente a su patrimonio, ya que, detectados los cobros reiterados de las mismas factura y requerido al acusado para la devolución de las cantidades fraudulentamente obtenidas, el mismo no ha reintegrado cantidad alguna al perjudicado hasta unos días antes del juicio.

Miguel tardó en percatarse de la situación del cobre repetido de las facturas ya que en aquellas fechas le llevaba la contabilidad su nuera y al separarse de su hijo tardó en entregarle la documentación relativa a la contabilidad de la empresa.

Con anterioridad a la celebración del juicio Hipolito ha consignado la cantidad de 500 euros en la cuenta del juzgado para el pago de la responsabilidad civil el día 16/10/2014.'

Y cuyo Fallo es del siguiente literal:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de estafa informática continuada a la pena de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Y que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Miguel en la cantidad de 148.863,85 euros por los daños y perjuicios causados. Y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que ha sido condenado a través de un extenso escrito de recurso en el que, a pesar de alegarse cinco motivos de apelación diferentes ( Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Falta de prueba de cargo; Falta del elemento subjetivo del tipo: el dolo; Falta de engaño suficiente. Principio de autoprotección de la víctima. Existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Reparación del daño causado o disminución de sus efectos; Responsabilidad civil derivada del delito), de su conjunta lectura se infiere que lo que realmente está poniendo en cuestión es la valoración que de la prueba practicada en el plenario ha realizado la juzgadora de instancia.

Así, se sostiene en el recurso que no se ha practicado prueba de cargo bastante como para enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia. Que la Juzgadora de instancia, ha interpretado de forma poco objetiva las pruebas practicadas , otorgando mayor verosimilitud a las manifestaciones del perjudicado frente a las del acusado (a pesar de que, a su entender, las de éste último eran más verosímiles) y además, lo ha hecho sin tener en cuenta o valorar la pericial y documental practicada a su instancia, de la que se deduce que no hubo una conducta dolosapor parte del acusado, que éste no era consciente de la doble facturación y que tampoco hubo engaño bastante, sino que todo se debió a la indolencia del perjudicado que no actuó con la diligencia debida en la contabilidad de su negocio, ignorando además que el acusado ha reparado parcialmente el daño, abonando 500 € pese a su difícil situación económica, lo que considera le hace acreedor de una atenuante muy cualificada en ese sentido y, por último, señala que la Juez a quo ha olvidado deducir del concepto de responsabilidad civil el importe de los recibos pagados al contado y la cantidad consignada antes aludida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se han opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado debe desestimarse en su integridad.

Dando respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, si de la vulneración del derecho a la presunciónde inocencia se trata la doctrina jurisprudencial ha establecido (por todas STS de 7.11.05 ) que para que pueda ser apreciada hay que debe comprobar si hay prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida (si accedió lícitamente al juicio oral), si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, alcanzándose la conclusión de que el derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales, y dicho derecho aparece escrupulosamente respetado en la sentencia que se recurre.

Otra cosa es que la valoración que de la prueba practicada no guste al apelante, pero en este sentido conviene recordar que , constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- la de entender que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. Y ello es así porque la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas y, en dichos vicios o irregularidades, no ha incurrido la sentencia que hoy se apela a juicio de esta Sala, una vez hemos tomado conocimiento de la prueba practicada en el plenario gracias al visado del soporte audiovisual remitido junto a las actuaciones, que nos lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que aquella ha realizado, de forma correcta y adecuada, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de estafa informática continuada del que debe responder criminalmente el acusado en concepto de autor en una serie de indicios que a su juicio determinan que no obró por error, sino que lo hizo de modo intencionado y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa del perjudicado.

Y en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido ( SSTC 174/1985 y 229/1988 entre muchas otras) que la presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su muta relación , ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado. Lo que hace la Juzgadora a quo es fijar una serie de indicios que, operando de forma concatenada e integrada, efectivamente permiten avalar la certeza de los hechos-consecuencia que integran la conclusión por ella alcanzada, indicios que, de acuerdo con la doctrina expuesta, sirven para desvirtuar el principio de presunción de inocencia porque en su conjunto acreditan que la hipótesis alternativa que plantea el recurrente (que todo se debió a un error en el manejo de la aplicación informática del banco y a la indolencia del perjudicado), es nimia en comparación con el grado de probabilidad indiciaria que arrojan los datos incriminatorios valorados por la Juzgadora, que íntegramente compartimos, por lo que consideramos ocioso reproducirlos en esta sede. Y en este sentido conviene dejar sentado que el hecho de que la misma dote de mayor credibilidad a las manifestaciones del perjudicado respecto de las del acusado -lo cual se entiende perfectamente tras ver la grabación del juicio- no supone en modo alguno una falta de objetividad por parte de la Juez a quo. Lo que supone es que gracias a la inmediación con la que contaba y tras valorar conjuntamente la prueba practicada, encuentra un cúmulo de razones que la llevan a advertir que los hechos sucedieron tal y como queda reflejado en el relato fáctico de su resolución, sin que la pericial practicada a instancias de la defensa, ni la prueba documental aportada al inicio de las sesiones, ni tampoco las alegaciones que en su descargo hizo el acusado (y que fueron en su integridad contradichas no sólo por el perjudicado sino también por el testigo Director del Banco que depuso en el plenario) la hicieran dudar en momento alguno en torno a la intención del acusado a la hora de duplicar los pagos, intención dolosa que diafanamente aparece a la vista de la cadencia de los cobros/pagos que se reflejan en el folio 4 de las actuaciones y que evidencian que los mismos no revisten la característica de haber sido realizados por un simple error en la manipulación de la aplicación bancaria.

En cuanto a la invocación del principio de autoprotección de la víctima, con la misma pretende la parte apelante reproducir en esta alzada su reiterada alegación de que el Sr. Miguel tardó mucho tiempo en darse cuenta de los pagos duplicados y de su indolencia en la gestión de su negocio, a modo de excusa sobre su propio comportamiento, como si el desorden en la contabilidad de la empresa de aquél fuera asimilable al suyo propio. Pero esa asimilación no puede producirse, no sólo por las razones que motivadamente expuso la Juzgadora sino también porque olvida el recurrente que el Sr. Miguel tenía una relación de confianza con él desde hacía más de 18 años, durante los cuales siempre abonó sus facturas de la misma manera como así hacían otros clientes, esto es, por el banco a través de una aplicación que controlaba el propio acusado y, si tenía dinero cuando iba a buscar los materiales, en efectivo (tal y como indican sin necesidad de interpretación alguna los documentos que constan en las actuaciones) relación que si bien no justifica la aplicación de la agravante específica del artículo 250.1.6 si explica por qué el Sr. Miguel no tenía, en principio, la necesidad de autoprotegerse y segundo, porque -contrariamente a lo que sucedía con el acusado- el perjudicado no llevaba directamente la contabilidad de su empresa, ni existe indicio alguno de que la misma estuviera atravesando una situación de crisis como la que sí atravesaba la del Sr. Hipolito al tiempo de suceder los hechos, de lo que no puede deducirse racional y lógicamente otra conclusión que no sea la plasmada por la Magistrado de instancia en la sentencia apelada, en la que como no podía ser de otra manera -a la vista de la nimiedad de la consignación efectuada en relación a la cantidad defraudada y en atención al momento mismo en que esa consignación se ha producido- no se ha estimado concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, parecer que evidentemente compartimos y en la que también, como no podía ser de otra manera, se ha condenado al acusado al abono de la íntegra suma ilegítimamente dispuesta, siendo en fase de ejecución de sentencia donde deberá deducirse la cantidad que fue consignada antes de la celebración del acto del juicio.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, con fecha 20 de octubre de 2014 en el Procedimiento Abreviado 307/14, debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al dia de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.