Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 61/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 61/2014-M

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN UNO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/2013

SENTENCIA núm.: 41/15

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En Palma de Mallorca, a doce de marzo de dos mil quince.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por los Magistrados indicados, el procedimiento abreviado número 71/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno, de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 61/14, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Gumersindo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.975, en Alicante, hijo de Olegario y de Clara , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa dos días, representado por el Procurador Sra. Jiménez y asistido por el Letrado Sra. Joaniquet. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, en la persona del Ilmo. Sr. D. Julio Cano Antón. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 8 de febrero de 2.013, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente los hechos recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 16 de octubre de 2.013, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2.015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafos 1º, del que consideró autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 17.140 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso de lo intervenido al acusado, y abono privación preventiva de libertad.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado, Gumersindo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.975, en Alicante, hijo de Olegario y de Clara , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa dos días, fue sorprendido en fecha 8 de febrero de 2.013, circulando en el interior de su vehículo por la Avda. San Jordi, de Ibiza, portando en el bolsillo de su pantalón una bolsa conteniendo dos cilindros con un total de 99,68 gramos de sustancia que resultó ser heroína con pureza del 11,60% (11,56 gramos de sustancia neta) y valor en el mercado de 5.713 euros, que poseía para destinarlas a la venta a terceras personas.

El acusado es consumidor habitual de heroína y cocaína y en la actualidad se halla en tratamiento de desintoxicación. Percibe por trabajos de obrero y de vigilante de seguridad unos 2.500 euros los meses buenos, de verano, tiene cinco hijos a su cargo y satisface, entre otros conceptos, 500 euros por el pago de un alquiler.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado que sólo niega que dicha droga estuviese destinada a la venta a terceras personas, indicando que la había comprado la misma mañana de la detención y que pretendía dedicarla a su consumo, de 1,5 ó 2 gramos diarios entre cocaína y heroína. Que le costó 1.500 euros y que la compró porque le hicieron un buen precio.

La declaración del agente de la Policía Nacional que relata como sucedieron los hechos y el dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida al acusado (folios 58 a 60), acatado de forma pacífica.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y, en su caso, singularmente, su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 11 de marzo de 2013 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folio 58) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante la diligencia de valoración que obra al folio 5, que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' por cuanto la heroína se halla incluída en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961 y ha sido estimada como sustancia gravemente dañosa para la salud.

Elemento subjetivo: En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, sostiene la defensa que la cantidad aprehendida estaba destinada al consumo propio, atendida su condición de consumidor de heroína y cocaína. La condición de consumidor se ha acreditado con los informes acompañados por la defensa en el acto del juicio y con el obrante en el folio 131, que ya alude a dicha condición desde 2.008. Es cierto que más allá de la posesión de la cantidad de heroína indicada no existe circunstancia alguna que induzca a pensar que la poseía con el propósito posterior de comercializarla. Sin embargo, atendido que la cantidad aprehendida supera ampliamente los límites establecidos para entender que venía destinada al autoconsumo incluso haciendo acopio del mismo para cinco días. Así, incluso suponiendo, como dice, que consumía unos dos gramos al día (entre cocaína y heroína, especialmente la primera), el acopio para autoconsumo en dicho plazo no excedería de 10 gramos, siendo que se le incautaron 99,68 gramos, por lo que difícilmente cabe sostener dicha tesis, máxime cuando, atendidas sus circunstancias familiares y económicas, difícil resulta pensar que pudiera abonar la suma que dice haber abonado, para prever un consumo más prolongado. Resulta pues de aplicación la teoría de los excedentes, según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico, siendo preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y, en el presente, no sólo el exceso es relevante, aunque se haya acreditado su hábito de consumo, sino que sus medios de vida y dedicaciones, a las que alude, sin nada acreditar, sobre concretos trabajos e ingresos, así como sus cargas familiares, no permiten pensar que tuviera los ingresos suficientes para hacer frente a tan grave y arraigada adicción sino es porque, a la vez, destinaba parte de la poseída para el tráfico, siendo que, por otro lado, parece que trató de eludir la acción de los agentes.

TERCERO.-Acreditados los hechos, consideramos que son constitutivos del delito previsto en el párrafo 2º del artículo 368 CP , atendida la escasa cantidad y pureza de la droga intervenida, el escaso beneficio para el acusado y el hecho de presentar una dependencia grave y de larga duración.

Para la aplicación del tipo atenuado es necesaria la valoración de dos factores: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Respecto al primero, la escasa entidad del hecho, el Tribunal Supremo, en Sentencias dictadas recientemente respecto del párrafo segundo del mencionado artículo, de la que puede destacarse, entre otras muchas, y por remitirse a las dictadas, la STS de 23 de septiembre de 2011 , establece la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que se realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Continúa diciendo que en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente.

En cuanto a las circunstancias personales del culpable, sigue diciendo la Sentencia mencionada, es claro que no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); cuando el precepto mencionado se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto de autos no existe elemento, salvo el acto de la posesión en sí misma y la objetividad de la sustancia intervenida, como la gran variedad, la cantidad, la presentación, el dinero intervenido, que otorgue especial relevancia a los hechos, de modo que, en atención a la escasa cantidad (en cuanto a pureza de la sustancia) y variedad, y ausencia de otras circunstancias, ya del hecho, ya personales, máxime teniendo en cuenta la condición aludida de consumidor en grandes cantidades, debe optarse por la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-Respecto a la aplicación de la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas del artículo 21 CP , lo cierto es que no se ha justificado que la misma, que no se discute, haya implicado la comisión del delito, de modo que, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en ejecución de sentencia, no se aprecia, dado que, al propio tiempo, se ha estimado tal circunstancia para aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP , en atención, precisamente y, entre otras, a dichas circunstancias personales aludidas.

Según todo lo anterior, en aras a individualizar la pena, no apreciando especiales circunstancias que así lo aconsejen, se impone la pena en su grado mínimo.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas, al que se dará el destino legal.

SEPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Gumersindo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 2º CP , ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.800 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de VEINTE DIAS.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-