Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 89/2015 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934553 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

FSG21

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001654

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 89/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 528/2010

Apelante: D./Dña. Ángel Daniel

Procurador D./Dña. MARIO CASTRO CASAS

Letrado D./Dña. Mª DE LAS MERCEDES CARREÑO ARNAL

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 41/2015

Magistrados

Don José María Casado Pérez

Doña Raquel Suárez Santos

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a treinta de enero de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 528/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Madrid seguido contra Ángel Daniel y Cayetano por un delito de tenencia ilícita de armas, siendo partes en esta alzada como apelantes ambos acusados representados por el Procurador de los Tribunales don Mario Castro Casas y defendidos por el Letrado don Antonio Ramón Figueroa Castro; y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 21 de julio de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'UNICO.- Probado y así se declara expresamente que, a consecuencia de otras diligencias que se llevaban a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid), este órgano judicial autorizó la entrada y registro en el domicilio del hoy acusado Cayetano , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa), sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de esta ciudad de Madrid, mediante Auto de fecha 5 de marzo de 2009, diligencia que se llevó a cabo ese mismo día y en la que encontró en el indicado domicilio una pistola marca LLAMA calibre 380 mm semiautomática sin numeración, así como una caja de munición con 15 cartuchos sin percutir marca Santa Bárbara de 9 mm corto, estando la pistola en correcto estado de funcionamiento y operatividad y siendo la munición idónea para tal arma de fuego. Esta pistola le había sido entregada a Cayetano por el también acusado Ángel Daniel , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa) a cambio de 1.000 euros y en garantía de la devolución de tal cantidad. Con fecha 27 de febrero de 2009 se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado Ángel Daniel , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, cuya autorización judicial no consta acreditada. La causa estuvo paralizada entre el mes de septiembre de 2010 y el mes de julio de 2013. Ambos acusados padecen adicción a sustancias estupefacientes que no supuso merma de sus capacidades volitiva e intelectiva para la comisión de estos hechos.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Daniel y Cayetano , en quienes concurre la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA por dilaciones indebidas, como autores de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, a la pena, para cada uno de ellos, de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas procesales por mitad e iguales partes, si las hubiere, decretándose el COMISO del arma y munición intervenidas a las que firme que sea esta sentencia se dará el destino legal oportuno.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Mario Castro Casas en nombre y representación de Cayetano y Ángel Daniel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Invocan los apelantes como motivos de impugnación de su recurso los siguientes:

Primero: Error en la valoración de la prueba.

Segundo: Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 565 del Código Penal .

Y tercero: Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Comenzando por el primer motivo, debemos ante todo partir como premisa de que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quemse encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, así como los supuestos de infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide al Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego.

La problemática surge cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quoen relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas. La plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado. La segunda instancia no puede ser por tanto un nuevo juicio sino más exactamente un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado;

y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el supuesto que nos ocupa, no se han practicado nuevas pruebas en la alzada. Y la Juez a quoanaliza en la sentencia la practicada en primera instancia para concluir como hechos probados que Cayetano poseía en su domicilio una pistola marca LLAMA calibre 380 mm semiautomática sin numeración así como una caja de munición con 15 cartuchos sin percutir marca Santa Bárbara de 9 mm corto, estando la pistola en correcto estado de funcionamiento y operatividad y siendo la munición idónea para tal arma de fuego. En el recurso se alega que la pistola encontrada carecía de cargador por cuanto el arma no estaba en realidad en correcto estado de funcionamiento y operatividad, lo que evidencia la ausencia total de intención de usarla con fines ilícitos dando lugar -y con ello enlazamos con el segundo motivo de recurso-, a la aplicación del artículo 565 del Código Penal .

Alegaciones que no pueden prosperar. El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal se trata de un delito instantáneo y su consumación por consiguiente, lo será desde el preciso instante en que se posee el arma de fuero careciendo de licencias o permisos reglamentarios. Con respecto al elemento subjetivo de dicho delito, basta la presencia del 'corpus', unida al 'animus possidendi' o simplemente 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini', lo que se traduce siempre en una relación entre la persona y el arma, permitiendo la disponibilidad de la misma, siendo preciso la conciencia de la ilicitud de la posesión.

El TS de forma reiterada -entre las últimas, la sentencia de 7.5.2001 -, viene estableciendo los elementos y requisitos para la existencia de este delito. Así se dice en la sentencia aludida: 'La jurisprudencia de esta Sala ha determinado la finalidad, caracteres y elementos del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564 del CP .

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas , y de peligro abstracto ( STS. 328/86 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ). Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'. Se recoge tal doctrina en las ya citados sentencias 328/96 y 136/2001 .

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.

El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas , habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. de 23.3.93 , referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/96 de 15.4 ).

En el caso enjuiciado la prueba practicada ha acreditado la concurrencia de los requisitos que integran el tipo penal definido en el artículo 564 número 1º apartado 1º del Código Penal . En el domicilio del acusado fue hallada una pistola marca LLAMA calibre 380 mm semiautomática sin numeración, por lo que puede concluirse que poseía el arma en el sentido de gozar de la disponibilidad efectiva de utilizarla conforme a los fines que le son propios. De otro lado, ninguno de los acusados tienen autorización administrativa para la posesión de dicha arma, que al tratarse de arma corta de fuego, en concreto una pistola, requiere de la correspondiente licencia de armas así como la guía de pertenencia o documento que únicamente se expide por la autoridad administrativa a los titulares de las armas, es decir, a quien ya tiene la oportuna licencia. Igualmente ha resultado acreditado por la prueba pericial practicada por el Departamento de Balística de la Guardia Civil (folio 316), el eficaz funcionamiento de todos los mecanismos de la pistola la cual podía disparar normalmente la munición adecuada a su calibre y características; finalmente, ninguna duda ofrece que el acusado tenía la conciencia genérica de la ilicitud de la posesión del arma, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia cualquier persona, por elemental que sea su cultura, es sabedora de que un arma de fuego no puede poseerse y portarse impunemente en nuestro país sin las autorizaciones legales y reglamentarias.

Se postuló por la defensa en el acto del juicio y se reitera en el recurso la aplicación del tipo privilegiado del artículo 565 CP que permite a los Tribunales rebajar la pena en un grado. Se trata de una posibilidad legal cuyo ejercicio queda atribuido a la facultad discrecional del Tribunal sentenciador a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable que evidencien su falta de intención delictiva. En este caso la posibilidad del uso del arma ocupada era clara por su estado de funcionamiento y por la tenencia de munición adecuada, un total de 15 cartuchos, lo que permite a la Sala concluir, ratificando así la decisión de la Juez a quo, la existencia de un riesgo derivado de la tenencia del arma de fuego que imposibilita la aplicación del citado artículo 565. Conclusión que en nada se ve afectada por el hecho de no haber encontrado junto a la pistola su correspondiente cargador, pues dadas las características del arma ello no excluye la posibilidad de su uso. De hecho el informe pericial nada dice al respecto. Por el contrario se afirma que 'cargada y alimentada el arma peritada con los cartuchos remitidos, adecuados a su calibre y características, se procedió a efectuar con ella una serie de disparos de prueba que pusieron de manifiesto el eficaz funcionamiento de todos sus mecanismos'. Informe que, ratificado en el acto del juicio, ni fue impugnado por la defensa ni sobre su contenido se interrogó a los peritos.

Finalmente, y en cuanto a la invocada infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal , alega el recurrente que ambos acusados eran consumidores habituales de drogas de abuso en el momento de los hechos, habiendo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que un consumo largo y prolongado en el tiempo de drogas que causan grave daño a la salud produce una merma importante en las facultades intelectivas y volitivas del agente que le impide comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, por lo que en este caso sería de aplicación la circunstancia eximente incompleta de drogadicción en ambos acusados.

En relación a Ángel Daniel el propio informe forense ratificado en el plenario concluye que este acusado presenta rasgos antisociales de la personalidad y probable politoxicomanía no suficientemente acreditada que no supone una merma de sus normales capacidades en relación con los hechos enjuiciados. Cierto es que al folio 142 según el informe forense el detenido presentaba una fuerte crisis de ansiedad y un síndrome de abstinencia refiriendo estar desde hace año y medio tomando metadona. Sin embargo ninguna relación puede afirmarse entre tal padecimiento y los hechos enjuiciados. No olvidemos que la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , y con más motivo la eximente incompleta que se solicita, prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, está sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además sea la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva. La simple condición de drogadicto no es suficiente para alumbrar la atenuación, sino que es necesario que además se dé una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad llevada a cabo. Lo que en este caso a la luz de la sentencia de instancia no queda en modo alguno acreditado.

En igual sentido respecto de Cayetano , quien según la documentación obrante en la causa se encontraba en el momento de los hechos sometido a tratamiento con metadona en el CAD de Villaverde por consumo activo de heroína y cocaína. La documental aportada por la defensa evidencia que desde el 2006 la evolución del paciente en el centro fue favorable. En febrero de 2008 su estado era abstinente por lo que se inicia la desintoxicación ambulatoria de metadona. No mantuvo seguimiento en el área psicológica hasta febrero de 2009, fecha en la que refiere recaída en diciembre de 2008, iniciando de nuevo el tratamiento. Ello significa que además de no tener constancia objetiva del estado del acusado en el momento de los hechos ni de su afectación con motivo de su consumo, falta o queda totalmente desdibujada la relevancia motivacional como requisito funcional en relación al delito cometido.

Por todo lo cual la Sala estima debidamente inaplicada la eximente solicitada, procediendo en consecuencia la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado por el Procurador de los Tribunales don Mario Castro Casas en nombre y representación de Cayetano y Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid en el Juicio Oral número 528/2010 , confirmando la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de la fecha . Doy fe.