Sentencia Penal Nº 41/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 2/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00041/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501208

APELACION JUICIO RAPIDO 0000002 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 2/15-JR (PENAL)

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

D. RAFAEL RUI Z GIMÉNEZ

Magistrados

En Cartagena a 10 de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41/15

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 81/14 , antes diligencias urgentes nº 231/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena (Rollo nº 2/15-JR), por el delito de receptación, contra Daniela y Manuel , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Pereira García y defendido por el Letrado D. Julián Sanz Carrillo, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal y Sabino , representado por la Procuradora Dª Lydia Lozano García-Carreño y defendido por el Letrado D. Pedro Manresa Durán. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 3 de noviembre de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' 1.- Los acusados son Daniela y Manuel , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

2.- En fecha 8 de octubre de 2014 autores desconocidos rompieron con algún tipo de instrumento no determinado la alambrada de la explotación situada en el para Los Pérez, parcela 528 de la localidad de Balsapintada, y una vez en el interior se apoderaron de 3000 kg. de mandarinas variedad Clemenrubi P23.

3.- En fecha 9 de octubre de 2014, ambos acusados, con conocimiento de su procedencia ilegal y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, actuando de común acuerdo adquirieron 25 kgs de las mandarinas sustraídas y la pusieron a la venta en mercadillo del barrio de Los Dolores que fueron recuperadas por su propietario.

4.- El acusado reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

5.- La tasación pericial de la fruta sustraída alcanza en el mercado 1815,84 €'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Condeno a Manuel y Daniela como autores responsables de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298 inciso 1º del código penal , a la pena de quince meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y costas'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Pereira García, en nombre y representación de Daniela y Manuel , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 2/15-JR, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado, viniendo a afirmar el apelante que la prueba practicada es insuficiente para dar por probados los hechos objeto de acusación y que no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. Ambos apelantes mantienen como argumentos comunes la indebida aplicación del tipo del artículo 298.2 CP pues los indicios en los que se basa el juez para fundar la condena igualmente podrían admitir otras interpretaciones favorables a los acusados, pues precisamente la forma de corte de las mandarinas justifica que se vendan en el mercado interior, así como el hecho de estar vendiendo públicamente las mismas impide considerar que conocían el origen ilegal de las mismas, sin que por la Guardia Civil se investigase la compra en la lonja que se afirmó como origen de las mandarinas intervenidas. Además, como motivo propio, la Sra. Daniela se alega que en los hechos probados no se ha producido la debida individualización de las conductas de cada uno de los acusados, negando que conociese que la fruta era robada ya que todas las gestiones las realizó el otro acusado, limitándose su intervención exclusivamente a estar en el puesto de venta. Por ambos también se alega la existencia de una pena desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo: Siguiendo un orden lógico en el examen del recurso, en primer lugar será procedente determinar sí existe base para la condena por el delito de receptación, pues en caso de estimar la existencia de error en la valoración de la prueba la absolución afectaría a ambos apelantes, de forma que sólo en el caso de que se entienda justificada la perpetración del delito sería procedente entrar al examen del alcance de la participación de Daniela en estos hechos.

Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, debe anticiparse que este tribunal comparte el criterio del Juzgador a quo en relación con la comisión de un delito de receptación. Ambos apelantes inciden en la existencia de un error en la aplicación del derecho, si bien por los argumentos dados inciden sobre un posible error del juzgador de instancia en la valoración de las pruebas. Y examinadas las actuaciones no puede entenderse que exista dicho error.

En el presente caso la condena se impone a los recurrentes en función de la aplicación de la prueba de indicios para poder acreditar el elemento subjetivo del delito de receptación, esto es, el conocimiento por los acusados de la procedencia ilícita de las mandarinas que estaban vendiendo en el mercadillo de Los Dolores. Como bien señala el juez a quo en su sentencia, tal elemento subjetivo es de difícil prueba directa al afectar al conocimiento e intención y por ello al ámbito interno de la persona. Ello implica que es preciso acudir a la prueba de indicios para lograr la convicción de la existencia de este elemento, pues no se discute el origen ilícito de las mandarinas, siendo reiteradamente reconocido por la jurisprudencia que la prueba de indicios es una prueba apta para destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Dentro de la función revisora propia del recurso de apelación el principal problema que se plantea es la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal. En tal sentido el propio Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que ' El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '.Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación. El Tribunal Supremo ha venido matizando, dentro del ámbito del control del recurso de casación pero igualmente extensible al recurso de apelación por tratarse de una doctrina general relativa al control de los tribunales que conocen de los recursos contra las sentencias que se dictan en los diferentes procesos penales, las citadas funciones de control, delimitando aquellos aspectos en los que es posible tal control de la prueba practicada, de aquellos otros en los que no es posible dicho control. En tal sentido se puede citar la reciente STS de 28 de marzo de 2012 : '... En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 - la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases; a) La percepción sensorial de la prueba; b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En atención a este control interno del razonamiento judicial, no cabe duda del acierto del juez a quo a la hora de determinar la concurrencia de indicios de suficiente entidad para fundar la condena y que son extensamente detallados en la sentencia dictada. De hecho la parte apelante no discute en su recurso ninguno de ellos sino que se limita a señalar que cada uno de tales indicios podría tener una interpretación diferente y más favorable a sus intereses. Sin embargo no dejan de ser argumentos defensivos carentes de toda prueba que los ampare. En tal sentido la especialidad de este caso deriva del elemento objetivo periférico que viene a confirmar los indicios, como es el hecho de que se trate de una variedad de mandarina rara en el ámbito de la Región de Murcia, fácilmente reconocible por su forma, y que por su precio y calidad se destina a la exportación, lo que por sí excluye la presencia masiva de dicho producto en mercados españoles en general y en mercadillos en particular y más cuando el propio denunciante confirmar que toda la producción es comercializada por su empresa, tanto para el mercado extranjero como para el español, lo que también viene a excluir este tipo de mandarinas de los sistemas tradicionales de compra de fruta, como es a través de lonjas. Partiendo de este dato objetivo, resulta evidente que los indicios señalados por el juez a quo son contundentes a los efectos de determinar el conocimiento por los acusados de la ilícita procedencia de las mandarinas. Aún a fuerza de reiterar tales argumentos, su condición de profesionales en la venta de fruta ambulante les debería de haber advertido de la forma en la que se recolectaron que poco tiene que ver con una recolección ordenada y apunta a una recogida apresurada y poco cuidadosa; se dice en el recurso que este hecho justifica que son de peor calidad y por ello se venden en el mercado interior, pero realmente no es normal encontrar en mercados y mercadillos frutas que no estén recogidas en forma correcta por sus propietarios. En segundo lugar no han sido capaces de identificar dónde compraron tales mandarinas limitándose a señalar que las compraron en la lonja, sin identificar ni qué lonja era ni quién fue la persona a la que compraron las mismas, agravando su situación por la presentación de un albarán de compra a la Guardia Civil que tampoco servía para identificar al vendedor y de fecha posterior a la propia intervención de las mandarinas, sin que haya dado explicación razonable de este hecho ni en su declaración ante el Juzgado de Instrucción ni en el acto del juicio al que tampoco aportaron ningún otro documento justificativo de la compra de estas concretas mandarinas, así como tampoco presentaron en juicio para declarar como testigo el concreto vendedor al que lógicamente debían de conocer por dedicarse de forma habitual a la venta de frutas en mercados. En definitiva, los indicios son potentes y no han sido desvirtuados y es fácilmente entendible que conocieran la procedencia ilícita de la fruta que estaban vendiendo.

Tercero : Señalado lo anterior, debe procederse al examen del alcance de la participación de Daniela en estos hechos, pues la misma en su recurso considera que tanto la compra como la presentación del albarán fueron realizados en exclusiva por su esposo.

Lo primero que es preciso señalar es que yerra la apelante cuando señala que en los hechos probados no se individualiza la conducta de cada uno de los acusados para justificar la condena, pues sí existe tal individualización dado que el juzgador de instancia imputa a ambos acusados el mismo comportamiento, sin distinguir diferencias en el mismo. Ello implica que ambos conocían el origen ilícito de las mandarinas, con independencia de quién fuese el que efectivamente hubiese comprado las mismas, así como que ambos se aprovechaban de los efectos del delito al vender dicha fruta de origen ilícito. Por ello no hace falta especificar conductas concretas cuando el comportamiento es único.

Señalado lo anterior, no cabe duda alguna que Daniela conocía, al igual que su esposo, que la fruta que estaba vendiendo procedía de un robo. No puede alegar desconocimiento quién se dedica a la venta de fruta durante mucho tiempo y por ello una persona que es capaz de diferenciar entre las mandarinas correctamente recolectadas y las que no lo están. Por otro lado el negocio es familiar y las compras que pueda haber realizado su esposo, que por otro lado no consta acreditado que fuese el comprador nada más que por sus propias manifestaciones, repercuten igualmente en ambos ante los elementos externos que justifican la procedencia ilícita y la extraña variedad de mandarina no común en mercados españoles. Por ello se desestima el motivo.

Cuarto : El último motivo, común a ambos, incide en la pena impuesta de quince meses de prisión, que juzga desproporcionada con la gravedad de los hechos.

El delito de receptación del artículo 298.2 CP tiene fijada una pena entre 6 meses y dos años de prisión, por lo que la pena de quince meses se corresponde con el máximo de la mitad inferior de dicha pena. En principio la pena impuesta está ajustada a los parámetros del artículo 66.6 CP , pues al no concurrir ni atenuantes ni agravantes el juez puede imponer la pena en toda su extensión, debiendo valorar las circunstancias personales de los acusados así como la propia gravedad del hecho. En atención a ello, y conforme a constante doctrina jurisprudencial, el juez debe de proceder a una individualización de la pena, lo que implica que debe de justificar el porqué impone esa concreta pena y no otra inferior o superior.

En atención a lo señalado debe de advertirse que este motivo será estimado pues en el fundamento de derecho quinto no existe justificación alguna de la pena impuesta, salvo la referencia a encontrarse en la mitad inferior. No se ha individualizado la pena ni en atención a las circunstancias de los acusados ni en atención a la propia gravedad del delito cometido. Este tribunal considera la pena impuesta excesiva en atención a la escasa gravedad de los hechos en atención al pequeño número de kilos de mandarina que estaban vendiendo en relación al total de los kilos sustraídos de la finca del denunciante. No se puede olvidar que estamos en presencia nada más que veinticinco kilos, que conforme a la valoración económica del informe pericial unido a las actuaciones tendría un precio de 15,13 €, lo que demuestra la escasa importancia de los productos objeto de la receptación. Si a ello se une la propia edad avanzada de ambos acusados así como el hecho de que el propietario pudo recuperar esta mercancía y se le resta el hecho puesto de manifiesto en el atestado de que días antes habían sido retiradas a los mismos vendedores 930 kilos de la misma variedad de mandarina, por lo que se considera que una pena de nueve meses de prisión es ajustada a estas circunstancias personales y la propia gravedad del delito, reduciendo a dicha extensión la pena a imponer a ambos apelantes.

Quinto : Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Mª Dolores Pereira García, en nombre y representación de Daniela y Manuel , contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 81/14 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el único sentido de reducir a nueve meses de prisiónla pena impuesta a cada uno de los acusados, confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no sean contradictorios con la presente resolución y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala nº 2/15-JR, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.