Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 38/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 41

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS

Dª.SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

D. JUAN JOSE ROMERO ROMAN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERIA

ROLLO DE SALA Nº 38/2015

P. ABREVIADO Nº 74/2014

En Almería, a 5 de Febrero de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almería, seguida por los delitos de apropiación indebida y de falsificación documental, contra el acusado D. Gervasio , D.N.I. nº NUM000 , hijo de Iván y de Casilda , nacido el NUM001 de 1968, natural de Motril (Granada), con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Rosa María Vicente Zapata y defendido por el letrado D. Julian Ignacio Cazorla Montoya.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada por D. Nazario que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, incoándose Diligencias Previas n.º 5683/11. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2016 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal ; y un delito de falsedad documental en documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º del Código Penal , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, del art. 28, párrafo 1º del Código Penal , al acusado D. Gervasio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de 2 años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de falsedad documental la pena de 1 año de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ; y costas.

Responsabilidad civil: indemnice el acusado a Nazario en la cantidad de 6.757,018 euros con aplicación de los intereses legales.

La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, mantuvo las mismas calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal ; y un delito de falsedad documental en documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º del Código Penal , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, del art. 28, párrafo 1º del Código Penal , al acusado D. Gervasio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de falsedad documental la pena de 1 año y 6 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Responsabilidad civil: indemnice el acusado a Nazario en la cantidad de 6.757,018 euros con aplicación de los intereses legales y costas incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por no haber cometido su patrocinado infraccion penal alguna con expresa condena en costa de la acusación particular personada por temeridad y mala fe Y subsidiariamente solicito condena por delito de apropiación indebida del art 252 Cp pena por el delito de apropiación indebida de 1 año de prisión y 3 meses de prisión por delito de falsedad en documento privado del art 396 Cp .

Probado y así se declara que el acusado D. Gervasio , abogado en ejercicio con despacho abierto al público, compareció el día 8 de abril del año 2009 en representación de Nazario al acto de conciliación celebrado ante el CMAC con núm. de expediente NUM002 por despido improcedente instado por Nazario contra Juan Ignacio . Tal acto concluyó con avenencia acordando que Juan Ignacio entregaría a Nazario la cantidad de 6.757,018 €.

Ese mismo día el letrado que representaba a Juan Ignacio hizo entrega en efectivo a Gervasio de la cantidad acordada (6.757,018 €) en concepto de finiquito definitivo y extinción total de la relación laboral de Nazario con Juan Ignacio .

No consta acreditado que el acusado se quedara con dicha cantidad y la incorporara a su patrimonio, no entregándola a su legitimo dueño.

No consta, que la firma, que obra bajo el epígrafe 'Fdo. Nazario Acepto' en el recibi, documento que aporto el acusado a los Autos, de fecha 8 de abril de 2009, haciendo constar que Nazario recibía en metálico la suma de 6.757,08 del letrado Gervasio , no pertenezca al epigrafiado Nazario y que hubiere sido una imitación atribuible al acusado o a tercera persona a su encargo.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones tanto publica como privada solicitan condena del acusado por delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil pues consideran que el Sr Gervasio no restituyo a su cliente la cantidad de 6.757,08 euros que había obtenido de una conciliación ejercitada por Nazario bajo su defensa, habiendo asi mismo creado un recibo supuestamente firmado por el perjudicado.

Sin entrar a debatir la clase de documento del recibi pues resulta superfluo por lo que se dirá, en el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado que el acusado -como sostienen las acusaciones pública y particular-, se quedara con al indemnización que había conseguido a favor del perjudicado tras Acta de conciliación ante el CMAC y que a posteriori creara un documento , recibi, suponiendo la firma del perjudicado, por lo que procedería su absolución en sentencia que desde ya anticipamos.

Esta Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha llegado a la íntima convicción de que, en el caso de autos, no existe prueba suficiente como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

A este respecto, y a modo de premisa básica, debe partirse del dato básico suministrado en la denuncia presentada en el Juzgado de Guardia por D. Nazario acompañando a la misma, una copia certificada del Acta de conciliación ante el CMAC, folio 3, de fecha 8 de Abril de 2009,lo que significa que tenia ya el denunciante en su poder este Acta que forzosamente la debió obtener del acusado, quien intervino en dicho acto junto al letrado del empleador. Las declaraciones de Nazario a la vista de tal documental quedan en entredicho en cuanto que fue en el año 2011 cuando según el, en el CMAC le entregaron dicha certificación. Las declaraciones del testigo Sr Gregorio vienen a poner de manifiesto que la certificación obtenida en su día cuando acudió con Nazario al CMAC, no era la certificación original, folio 3, aludiendo a una copia compulsada, añadiendo que creía que 'el original lo tenia Nazario '. La declaración de la victima si bien puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia debe corroborarse por otros datos objetivos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Y en este sentido y valorando las declaraciones de Nazario , resulta extraño que esperara mas de dos años desde que se celebro la conciliación hasta que el acusado reclamo su indemnización, continuando los encargos al letrado acusado de asuntos varios, el ultimo de ellos, el 100/11 ante el Juzgado de lo Social nº1 de Almeria que concluyo con una sentencia desfavorable para los intereses de Nazario . Las manifestaciones del perjudicado son confusas y contradictorias, apuntandose movil espurio, mala relacion por haber perdido con posterioridad un pleito .

Constan así mismo las declaraciones del testigo sr Miguel , que si bien era compañero del acusado de despacho profesional, tal relación laboral no impide valorarlas como creíbles, según las cuales el acusado entrego en su presencia el dinero procedente de la conciliación al denunciante, folio 46. Dichas manifestaciones se corroboran con la celebración de la conciliación el mismo dia del recibo, véase folio 3, y de la entrega de dicha cantidad por el Sr Juan Ignacio , folio 46. El testigo manifiesto que en ese momento de entregarse el dinero a Nazario este se llevo el original del Acta ese día. Corroborando tal extremo de entrega del dinero al Sr Gervasio , interpretamos la declaración del testigo Sr Tomás , letrado interviniente en la conciliación.

Las manifestaciones del testigo Don Gregorio en nada acreditan la realidad de ese apoderamiento dinerario, pues se limitan a referir lo que el denunciante le transmitió, falta de entrega de la cantidad de litis, poniéndose en contacto con el Sr Juan Ignacio para ayudar a Nazario toda vez que tenia problemas con el idioma y este extremo si ha sido corroborado por el empresario. Este testigo que se dedicaba asesorar a inmigrantes en temas laborales, siendo condenado por delito de estafa y contra el derecho de los trabajadores extranjeros, según tiene reconocido, es tan solo testigo de referencia en cuanto se limita a manifestar lo que Nazario le dijo al respecto de no haber cobrado el dinero de la conciliación, siendo tan solo testigo presencial de la entrevista con el acusado Gervasio quien afirmo por el contrario haberle satisfecho al cantidad.

SEGUNDO.-Se aporta así mismo por el acusado un recibo , folio 83, supuestamente firmado por Nazario , de la misma fecha 8 de Abril de 2009, que acreditaría en su caso la percepción de las cantidades obtenidas por la conciliación. Pues bien existen dos informes caligráficos acerca de la firma atribuida a Nazario , totalmente contradictorios. El perito Sr Alberto que ratifico su informe obrante a los folios 137 y ss, concluye en que dicha firma no pertenece a Nazario . Por el contrario el informe pericial de la Sra María Inmaculada , folios 204 y ss, concluye en que la firma dubitada es atribuible a Nazario autor del cuerpo de escritura. Ante esta divergencia y valorando la prueba pericial practicada en relación a la falsedad en documento que se dice lleva al tribunal, en el peor de las situaciones para el acusado, a plantearse una duda razonable sobre la autenticidad de la firma plasmada en el recibi, que necesariamente ha de resolverse por aplicación del principio 'in dubio pro reo' como manifestación del derecho fundamental a la presunción de inocencia , que en el presente caso no ha resultado desvirtuada por el resultado de la prueba practicada. Se deduce la imposibilidad de dilucidar si la firma atribuida al denunciante en el recibí en cuestión ha sido puesta por el realmente o por el acusado o por alguien a su encargo, con la certeza que la via penal exige, máxime cuando existe una declaración del testigo Don Miguel quien admitió que firmo en el recibí como testigo, folio 83, siendo este firmado a su vez por el denunciante a quien se entrego el dinero el día de la firma y el acusado. Ambas periciales han sido practicadas a instancia del juez Instructor y por ende por peritos oficiales dependientes de la Administración de Justicia.

Este Tribunal no aprecia prueba de cargo suficiente para basar una condena penal, pues no existe una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del inculpado, existiendo tan solo las manifestaciones del perjudicado que ya han sido valoradas. Y por ello a dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts. 239 y ss de la LECrim , procede declarar las costas de oficio.

Se argumenta en la Sentencia 582/2014 de 11 de diciembre, dictada por la Sala segunda del Tribunal Supremo , que se requiere para la imposición de costas a la acusación particular : '... justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.',añadiendo que la expresada justificación, no puede quedar amparada sólo en : '... el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición.'.

No procede la condena en costas a la Acusación Particular no apreciándose temeridad o mala fe en la misma justificada por los indicios a los que nos hemos referido y que han llevado al Tribunal a aplicar el principio in dubio pro reo, no pudiendo obviar el hecho de que la acusación contra el citado acusado, ha sido plenamente compartida por el Ministerio Público. Recordemos que por la Instructora se acordó Sobreseimiento que fue revocado por la Audiencia, para ser dilucidada la cuestión en el plenario correspondiente

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Gervasio de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento privado, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.