Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 15/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 15/15

Diligencias Previas núm. 2/2010

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cornella de Llobregat

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. ANGELS VIVAS LARRUY

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a Veintidós de Enero de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los DÍAS 9-12-2015 y 15-1-2016 la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 15/15 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cornella, seguida por un delito de Estafa contra los acusados/a:

1) Ascension , nacida el día NUM000 -1944, en Isla Cristina (Huelva), hija de Felipe y de Manuela , con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Eugeni Teixido Gou y defendida por el Letrado Cesar Manubens Llanas.

2) Primitivo , NACIDO EL NUM001 -1940, EN Barcelona, hijo de Juan Francisco y Camila , con domicilio en Barcelona; representado por el mismo Procurador y defendido por el mismo Letrada que la anterior.

3) Eleuterio , nacido el NUM002 -1970 en Barcelona, hijo de Rebeca y Modesto , con domicilio en Barcelona, representado por el mismo Procurador y defendido por el mismo Letrada que el anterior.

4) Alexis , nacido el NUM003 -1968 en Barcelona, hijo de Rebeca y Modesto , domiciliado en Barcelona; representado por el mismo Procurador y defendido por el mismo Letrada que el anterior.

La entidad POLYBITECH SL, como Responsable Civil Subsidiaria, representada y defendida por el mismo Procurador y Letrado que los acusados.

Han sido también partes en este procedimiento

- El MINISTERIO FISCAL.

- La acusación particular ejercida por Indalecio y sus dos hijos Jose Enrique Y Aureliano , representados por el Procurador Pedro Moratal Bohigues y defendidos por el Letrado Juan Guerra Fernández.

- El BANCO DE VALENCIA, SA, como tercero civil, representado el Procurador Octavio Pesqueira y Letrado Juan Carlos Añón Calvete, sustituido en el juicio por una Letrada de su mismo despacho profesional

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella interpuesta por Indalecio y sus dos hijos Jose Enrique Y Aureliano dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que dicha dichas personas tras constituirse en acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , concurriendo además las circunstancias agravantes del art. 250 CP números 4 -especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia-; 5ª el valor de la defraudación supera los 50.000 euros y 6ª haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador-, considerando autores a Primitivo y su esposa Ascension y los hijos de ambos Eleuterio y Alexis , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueves meses a razón de 18 Euros diarios, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos establecidos en el art. 53 del CP y al pago de las costas generadas por el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, en virtud de lo previsto en los artículos 109 , 110 y 111 del Código Penal solicitan que se la responsabilidad civil de los acusados, debiendo reparar el daño causado de la siguiente manera: En primer lugar, que se declare la nulidad del Contrato de Préstamo Hipotecario con afianzamiento y pignoración firmado por Indalecio , los acusados y el Banco de Valencia en fecha 11 de Octubre de 2007 o, subsidiariamente, de la denominada en el mismo 'Cláusula adicional de pignoración de cartera de valores', con expresa liberación por tanto de la cartera de valores de Indalecio depositada en ALTEA BANCO SA, al estar ante un acto de apariencia válida pero viciado por aplicación de las normas generales de la validez de los contratos ( art. 1261 del CP ) y más concretamente al estar afectado por una causa ilícita, lo que ocasiona la imposibilidad de surtir efecto alguno ( art. 1275 del CC ). En segundo lugar se solicita en concepto de daño moral ocasionado al Sr. Indalecio la suma de 20.000 euros y de 5.000 euros a cada uno de los dos hijos Jose Enrique y Aureliano por daños morales, y como responsable civil subsidiario a POLYBITECH SL, debiendo abrirse el juicio oral al BANCO DE VALENCIA, S.A. al estar afectado por la petición de nulidad antedicha.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la absolución de los acusados

La defensa de los acusados y de la entidad POLYBITECH SL, en el escrito de calificación provisional consideró que los hechos no son constitutivos de delito solicitando su ABSOLUCIÓN.

El Banco de Valencia en sus conclusiones provisionales solicitó la inexistencia de delito de estafa y en consecuencia la desestimación de las responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose Magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar los días 9-12-2015 y su continuación el día 15-1- 2016 con la asistencia de los acusados y demás partes procesales.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los acusados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito. En el mismo trámite, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de los acusados y de la entidad POLYBITECH SL, concluyó solicitando la libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa. El Banco de Valencia elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.- La acusada Ascension , desde aproximadamente el año 2004 trabajaba de dos a tres horas diarias en el domicilio de Indalecio , como enfermera y cuidadora, al tratarse éste de una persona mayor nacido el NUM004 -1926, jubilado, viudo, diagnosticado de Parkinson desde el año 1999, siendo dependiente para muchos actos de su vida cotidiana, al estar mermado en sus facultades físicas, con la capacidad de movilidad afectada, por lo que debía desplazarse en silla de ruedas, con problemas de hipoacusia y dificultades en la visión; y mermado en las psíquicas, con deterioro progresivo de sus capacidades cognitivas de forma moderada. A lo largo de tres años se fue ganando su confianza al ocuparse no solo de suministrarle la medicación sino además muchas otras tareas tales como el aseo personal, llevarle de paseo, revisiones médicas, ampliándose dicha relación con el tiempo al ayudarle a sus asuntos económicos tales como retirar dinero, o a comprar con la tarjeta visa.

En este contexto y sabiendo la absoluta confianza y dependencia que había depositado el Sr. Indalecio , de 82 años de edad, en Rebeca , ésta de común acuerdo con los también acusados, su marido Primitivo y con sus dos hijos, Eleuterio y Alexis , a fin de lucrarse todos ellos económicamente planificaron un plan para conseguir mediante engaño dándole información errónea y ocultándole extremos relevantes, para que diera su consentimiento para pignorar como garantía la práctica totalidad de su patrimonio líquido, sin contraprestación alguna y con grave perjuicio económico para el mismo, con la finalidad de poder adquirir un inmueble y poder rehabilitarlo, no para residir en él sino con ánimo exclusivamente especulativo. De esta forma, los hechos se desarrollaron de la siguiente forma:

A mediados de 2007, Ascension ., conocedora de los ahorros que tenía Indalecio , el cual tenía 82 años de edad, aprovechándose de su confianza y dependencia, le contó que sus dos hijos tenían un problema económico grave, al haber pagado como fianza una importante cantidad de dinero a cuenta de una vivienda para ellos, y que la iban a perder por cuanto el Banco no les daba la hipoteca necesaria para la adquisición por falta de garantías, al exigirles un aval de una persona solvente. Le explicó además que esa necesidad de garantías era solo temporal, durante algunos días o pocas semanas, pues otro inmueble propiedad de ella y su esposo, sito en la AVENIDA000 n° NUM005 NUM006 NUM007 de Barcelona, y en el que no residen, iba a ser objeto de venta inminente y el importe obtenido sería destinado al levantamiento del citado aval.

Sin embargo Ascension sabía, junto con su marido Primitivo . y sus dos hijos Eleuterio Y Alexis , que el Banco de VALENCIA,S.A. les había rechazado la concesión del préstamo con la oferta de hipotecar el piso que los dos cónyuges tenían en AVENIDA000 cuyo precio real estaba muy por debajo del préstamo que solicitaban, razón por la que propusieron los bienes del Sr. Indalecio como garantía, aceptando todos los acusados que se pignoraría su cartera de valores, con un valor de 373.412,398 euros durante todos los años de concesión del préstamo, es decir, treinta años, hasta el año 2037, de forma que no podría disponer de la misma hasta el cumplimiento íntegro del mismo, lo que supone que el Sr. Indalecio cumplirá entonces 111 años. Y no solo esto, sino que aceptaron de la entidad bancaria y le ocultaron, que dicha pignoración incluía también como garantía, el pago de un 29% en concepto de intereses de demora si se incumplen los pagos hipotecarios, así como los gastos y costas en caso de ejecución hipotecaría y con compromiso de aportar nuevas acciones o participaciones de fondos de inversión a favor del Banco si se produce una desviación superior al cinco por ciento del valor de dicha cartera. Para preparar la operación descrita, Ascension . acompañó en dos ocasiones al Sr. Indalecio a la entidad bancaria, a fin de que dicha entidad obtuviera toda la documentación que se precisaba para la operación. Eleuterio Y Alexis fueron quienes se ocuparon de todas las negociaciones con la entidad bancaria y Ascension la de acompañar en dos ocasiones al Sr. Indalecio a las oficinas del Banco en Cornellà para preparar la documentación.

La acusada Ascension , de común acuerdo con su marido y sus dos hijos, no informó en ningún momento de dicha operación, ni de su naturaleza, ni de sus repercusiones jurídicas a los dos hijos del Sr. Jose Enrique Aureliano que vivían en el mismo domicilio que él Jose Enrique y Africa .

Indalecio , ante la absoluta confianza depositada en ella, se prestó a constituir lo que él creía que era un aval temporal de su cartera de valores y en la confianza que este sería levantado a corto plazo. De esta forma en fecha 11 de Octubre de 2007, fue acompañado por Ascension al despacho de Notario en Cornella de Llobregat, en la que también se encontraban los otros TRES ACUSADOS, y firmó ante Notario, teniendo capacidad legal para ello, la 'Escritura de Préstamo Hipotecario con afianzamiento y pignoración', nº 1252 otorgada por el Banco de Valencia, SA, a favor de la entidad POLYBITECH SL, en virtud de la cual la citada entidad bancaria presta a esta última la cantidad de 642.000 Euros, por plazo que vencerá el 5 de noviembre de 2037, cuyo objeto principal era la adquisición y rehabilitación de una edificación sita en la c/ DIRECCION000 de la barriada de DIRECCION001 de Barcelona, de planta y dos pisos.

En virtud del préstamo hipotecario antes descrito, Indalecio , lo que en realidad firmó, es una cláusula de pignoración, como 'parte pignorarte', afectando en prenda, con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Escritura de Compraventa, la práctica totalidad de su patrimonio líquido, concretamente una cartera de acciones y fondos de inversión depositada en ALTEA BANCO SA valorada en aquel momento en 373.412,38 Euros, y la cuenta bancaria a ella asociada, excluyéndose tan solo de la prenda el fondo denominado 'Madrid Fondo Oro' valorado en un diez por ciento, en concreto 36.443,60 Euros. Indalecio solicitó poder disponer de esta cantidad -que supone un 10% del total de su cartera-, en la creencia de que sería suficiente para afrontar sus gastos durante los pocos meses que duraría el aval. La operación descrita, sin contraprestación alguna, le impidió desde aquella fecha y le sigue impidiendo, en la actualidad, disponer de sus ahorros por un periodo que finaliza el 5-11-2037, es decir, hasta que cumpla, en su caso 111 años.

La entidad POLYBITECH SL, compradora del piso, es una entidad familiar, cuyos socios accionistas son los cuatro acusados con las siguientes participaciones: los cónyuges Ascension Y Primitivo , 1754 cada uno de ellos y sus hijos Primitivo Alexis 1623 cada uno de ellos. En la fecha de los hechos Eleuterio era el Administrador único y Alexis su Apoderado. Dicha sociedad, cuyo objeto social es la rehabilitación y construcción de pisos, fue constituida por Ascension y su hija María Cristina (que antes de los hechos ya había vendido todas sus participaciones) el día 1-8-2001, quedando nombrada la acusada Ascension como administradora única y a partir del 19-12-2002 fue nombrado Eleuterio . Los cuatro acusados Primitivo , Ascension ; Alexis y Alexis , firmaron la escritura como fiadores de la operación. Y, Eleuterio además en representación de la entidad POLYBITECH SL.

Por otra parte, los acusados no le explicaron con anterioridad a la firma que el precio de compra de la citada vivienda era de 510.680 Euros, siendo 642.000 Euros la cantidad solicitada en virtud del préstamo, a fin de hacer reformas de rehabilitación. Tampoco le explicaron que el precio de la vivienda de la otra vivienda de la AVENIDA000 , cuya supuesta venta debía servir para el levantamiento del aval en modo alguno cubría el valor de la prenda en cuestión, pues el precio de venta en ese momento era en torno a los 330.000 Euros, pesando además sobre la misma una Hipoteca por importe de 79.600 Euros en febrero de 2007.

Los cuatro acusados sabían que Indalecio necesitaba los fondos pignorados -cartera de valores- para complementar su pensión de dos mil treinta y ocho euros, insuficiente para cubrir sus gastos mensuales: mil cien Euros por el arrendamiento del piso en el que vive, mil Euros en la persona que se ocupa de las tareas domésticas, gastos ordinarios de manutención y de su vivienda (agua, electricidad, teléfono), más los gastos derivados de una segunda residencia en l'Ametlla del Vallés. Durante los primeros meses afrontó dichos gastos con la única cantidad de sus fondos no pignorada y cuando ésta se terminó, le dijo a Ascension . que necesitaba que se levantara el aval, dándole ésta largas, diciéndole que el piso de la AVENIDA000 no se había podido vender, debido a la crisis del sector, y que no era posible levantar la prenda, entregándole tres mil euros y siguió trabajando hasta que el Sr. Indalecio , al no poder pagar, se vio obligado a explicarlo a sus hijos para que le ayudaran, los cuales al enterarse de las consecuencias jurídicas de lo que había firmado su padre despidieron a Ascension ., y le ayudan económicamente desde entonces.

SEGUNDO.- En el mes de Junio del 2010, Ascension junto a su marido Primitivo , vendieron el piso sito en la AVENIDA000 n° NUM005 NUM006 NUM007 de Barcelona, del que ambos eran co-propietarios, el cual debía servir para levantar la prenda en su día constituida, por precio de 240.000, disponiendo de la cuantía de 150.000 euros una vez cancelada la hipoteca. Los acusados, que ya sabían con anterioridad a la firma de la escritura que el precio real de este piso no cubría el préstamo solicitado realizaron gestiones en el Banco de Valencia, que no aceptó cancelar la operación de la prenda pignorada hasta que no se cancelase el préstamo hipotecario. Sin embargo, una vez conocida la posición de la entidad bancaria, los acusados no han destinado dicha cantidad a reducir la cuantía de la hipoteca ni ha sido consignada judicialmente para cubrir los perjuicios económicos ocasionados al Sr. Indalecio , ignorándose su destino.

En la fecha del juicio, -ocho años después de los hechos- Indalecio sigue sin poder disponer de sus fondos, recibiendo ayuda económica de sus hijos Jose Enrique y Aureliano para afrontar los gastos antes especificados.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas

La acusación particular solicitó la admisión de los documentos presentados y acompañados como documentos nº 4 y 5 al escrito de calificación provisional de los hechos. La defensa de los acusados, de igual forma, solicitó la admisión del documento acompañado al escrito de defensa único, y solicitó la admisión de uno nuevo consistente en unos correos electrónicos de Eleuterio . Todos los documentos fueron admitidos.

La defensa del Banco de Valencia, SA solicitó poder ausentarse del juicio, al causarle indefensión no conocer qué posición procesal ostenta, dado que no consta como parte en el Auto de Apertura del juicio oral, constando en el Auto de aclaración que se le dé traslado sin concretar dicha posición procesal.

Dicha petición fue desestimada. Si bien es cierto que en el Auto del juicio oral de 23-3-2012 no consta, así como tampoco consta la entidad POLYBITECH SL, ello fue por error del Juez de Instrucción, el cual fue subsanado en virtud del Recurso de aclaración instado por la acusación particular, la cual había solicitado en su escrito de conclusiones provisionales que fuera parte en virtud del derecho de restitución previsto en el art. 111 CP , al estar afectado como tercero por la petición de nulidad, del contrato de Préstamo Hipotecario con afianzamiento y pignoración firmado por Indalecio , los acusados y el Banco de Valencia en fecha 11 de Octubre de 2007 o, subsidiariamente, de la denominada en el mismo 'cláusula adicional de pignoración de cartera de valores', con expresa liberación de la cartera de valores pignorada.

A tales efectos el Juez Instructor dictó Auto de fecha 2-8-2012, al no haberse emplazado a la entidad POLYBITECH SL, como responsable civil subsidiaria y a fin de emplazar al Banco de Valencia, SA para que pudiera ejercer el derecho de defensa frente a las peticiones de nulidad antes referidas. En el escrito de conclusiones provisionales presentadas por el Banco de Valencia (f. 596) no se hace alusión alguna a tal supuesta indefensión. Es por tanto un tercero civil directamente afectado por la petición de nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los acusados y, en esta condición está correctamente llamado al juicio a fin de ejercer su derecho a la defensa.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 6° del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O 5/2010, de 20 de junio

Según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS, tal y como razona la instructora, los elementos configuradores del delito de estafa, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o natura listico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

Tal y como nos recuerda la STS 621/2014, de 23 de Septiembre , en cuanto al engaño precedente 'el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito ( STS 229/2007, de 22 de marzo ) y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

No cabe en modo alguno considerar en el presente caso tal y como reclamó la defensa de los acusados, entre otros razonamientos, que el perjudicado al no adoptar una especial autoprotección excluiría el delito al no tratarse de un engaño bastante. A nivel general, y sin perjuicio de las circunstancias particulares del Sr. Indalecio que después se analizarán, la Jurisprudencia ha venido restringiendo la doctrina de la autotutela como excluyente del delito cuando el autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. Tal y como se dice en la STS 671/2013, de 19 de julio de 2013 '..... la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'. Así pues '....dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto'.

En el mismo sentido la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de , o de , y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Por otra parte las reglas de la ponderación del grado de credulidad de la víctima no pueden hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela. En el presente caso, las circunstancias personales de la víctima -su avanzada edad de 82 años, la situación de deterioro físico y psíquico en el que se encontraba por la enfermedad de Parkinson-, tratándose de una persona dependiente, con limitaciones de movilidad que le impedían valerse por sí mismo, teniendo que desplazarse con silla de ruedas, deben ser tenidas en cuenta, junto con la relación de absoluta confianza y dependencia con su cuidadora personal, de profesión enfermera. En estos casos como nos dice la Sentencia T.S. 47/2005 de 28 de enero 'el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo'. La primera pregunta que surge es la determinación de si el perjudicado era susceptible de ser engañado, o en otras palabras, si tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de otro con un mínimo de libertad y responsabilidad, o por el contrario no estaba en condiciones de autoprotegerse de su patrimonio ante acechanzas de terceros'.

En una reciente sentencia -la STS 328/2015, de 2-6-2015 -, se examina un caso de persona afectada por una patología que le había producido un deterioro importante de sus funciones psíquicas y que no podía cuidar de sí mismo, al tratarse, como en el caso enjuiciado, de una persona dependiente, llegando a la conclusión que tales circunstancias personales que afectaban a la víctima permiten reducir al mínimo el ardid o engaño exigible '.......esta Sala en supuestos de discapacidad que ofrecen dudas sobre aptitud de raciocinio o entendimiento de la víctima, ha considerado que, cuando ésta se halla legalmente en condiciones de ejercitar actos dispositivos con eficacia, es susceptible de ser engañada'.

Así mismo también se ha proclamado con reiteración en la jurisprudencia que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, En efecto, tal y como se establece en la STS 621/2014, de 23 de Septiembre recordando la 631/2008, de 15 octubre , respecto a los actos omisivos 'no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'. En el caso enjuiciado se le ocultó información relevante, tal y como se especifica en los hechos probados, que junto al engaño en la información que se le dio, le provocó el error de aceptar la pérdida del poder de disposición de todos sus ahorros, que son los que le permitían, junto con su pensión, atender de forma autónoma a todos sus gastos económicos, sin contraprestación alguna, en la creencia de que tal situación era para pocos meses.

No existe duda para el Tribunal que el Sr. Africa tenía capacidad legal para disponer libremente de sus bienes, dado que no estaba incapacitado y así lo consideró el Notario, ante el cual se firmó la escritura. Sin embargo, dicha circunstancia legal no impide que fuera engañado.

En efecto, en el presente caso, concurren todos los elementos del delito de estafa, al haberse acreditado, tal y como se razonará en el fundamento de derecho siguiente destinado a la valoración de la prueba, la existencia por parte de los acusados de un engaño precedente e idóneo que provocó un error esencial al perjudicado, induciéndole a realizar un desplazamiento patrimonial que resultó en su perjuicio -no poder disponer de su cartera de valores- a cambio de nada. En definitiva, el perjudicado Sr. Africa actuó en la absoluta confianza, al cien por cien de su cuidadora personal, y creyendo siempre que lo que firmaba era un aval de carácter temporal, que le permitiría en pocas semanas o meses recuperar la cartera de valores. Tal y como manifestó el perjudicado 'de haber sabido que la pignoraba de forma que no podría disponer de ella hasta treinta años después, es decir, hasta que cumpliera 110 años no hubiera firmado'.

Concurre asimismo la agravación del art. 250.1 nº 6 del CP , al revestir especial gravedad, al superar el perjuicio cifrado en más de trescientos sesenta mil euros, superior a los 36.000 euros en los que jurisprudencialmente se cifraba los requisitos de dicha agravación en el tipo penal aplicado antes de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, y que actualmente el tipo penal cifra en 50.000 euros ( art. 250. 1 5º CP ).

No concurre la agravante del nº 4 del art. 250 CP 'en atención al valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'. Aplicada la agravación en atención al valor de la defraudación por el criterio establecido en el nº 5 del art. 249 CP , para aplicar la del nº 4 solo cabe tomar en consideración de las dos variables que contempla el tipo la segunda a fin de que no se produzca un 'non bis in ídem'. De esta forma, la mención a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, está reservada jurisprudencialmente a personas paradas o a pensionistas con prestaciones de baja cuantía, o a personas o familias en situación económica precaria. Ninguno de estos extremos concurre en la persona del Sr. Indalecio a la vista de la pensión que percibe, el hecho de tener una segunda residencia y el alquiler que abona, entre otros actos de disposición económica.

No concurre tampoco la agravación del nº 6 del art. 250 CP 'Con abuso de las relaciones personales entre autor y víctima, o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional'. Su apreciación queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en toda estafa, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. De este modo habrá que probar una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. En el presente caso es precisamente esta relación de confianza, derivada de la relación profesional entre Ascension . y el Sr. Indalecio , la que está inmersa en el tipo penal del art. 248 CP . Sin ella la estafa no podría haberse consumado.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido son criminalmente responsables en concepto de autor los cuatro acusados por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El Tribunal tiene en cuenta en primer lugar la versión de los acusados.

Ascension reconoció ser enfermera y cuidadora en el domicilio del Sr. Indalecio desde el 2004, así como conocer que éste tenía Parkinson y el aparato locomotor -cadera- afectado, ocupándose de su medicación y cuidados personales, negando haber realizado con él trámites bancarios. Aceptó haberle contado el problema que afectaba a sus hijos -haber entregado un dinero en contrato de arras- para la compra de un piso y que no les daban la hipoteca sin ofrecer más garantías-, aunque mantuvo que fue el propio Sr. Indalecio quien le propuso ayudarla como avalista para poder comprar el piso y que ella le dijo que sería temporal hasta que vendiesen su piso en la AVENIDA000 . Alegó que desconoce la diferencia entre un aval y una pignoración porque de toda la negociación con el banco se ocuparon sus hijos. Reconoció saber que el Sr. Indalecio necesitaba de la cartera de valores para vivir. Explicó también que el banco les dijo que levantaría el aval si en un mes vendían el piso de AVENIDA000 y que cuando se vendió no lo quisieron hacer. Reconoció haberle acompañado al Banco en dos ocasiones y a la Notaría y que solicitaron doscientos mil euros más del precio para arreglar la casa.

Primitivo , esposo de Rebeca , declaró no haber tenido relación con el Sr. Indalecio ni con el Banco de Valencia por lo que no participó en el diseño y que no vio el contrato de arras porque lo llevan sus hijos. Reconoció haber trabajado durante años como Director de Banco antes de jubilarse, ser el socio mayoritario de Polybitech, S.L. y haber comparecido ante el Notario y haber firmado la escritura como fiador de la operación junto con su esposa. Reconoció así mismo haber firmado y remitido la carta fechada el 5-2-2009 dando explicaciones al Sr. Indalecio de cómo se encontraban las negociaciones con el banco (f. 89).

Eleuterio , admitió ser el Administrador único de la entidad Polybitech, S.L que se dedica a la rehabilitación de pisos y ser quien firmó el contrato de arras por ochenta mil euros. Afirmó tener amistad con el Director del Banco de Valencia y que se ocupó él solo de la negociación. Relató que pensaba que iba a levantarse la pignoración en un mes con la venta del piso de la AVENIDA000 y que los 200 mil euros solicitados de préstamo, además del precio del piso, se invirtieron en rehabilitarlo y que el mismo está en venta y que tienen otros terrenos en Tarragona. Reconoció haber hablado con el Sr. Indalecio por la calle además de las dos veces que fue al banco y que se le explicó todo.

Alexis reconoció ser el Apoderado de Polybitech, S.L y haber comparecido como avalista en la escritura de compraventa del piso. Afirmó que todo lo llevó su hermano Eleuterio y que su madre les dijo que se había ofrecido el Sr. Indalecio a ser avalista. Que creían que se iba a vender en un mes el piso de la AVENIDA000 y que al final lograron venderlo obteniendo de forma neta 150.000 euros.

La prueba practicada en el juicio oral desmiente la versión de los acusados. Nos basamos en las siguientes pruebas:

1) La operación firmada por el Sr. Indalecio , así como sus consecuencias jurídicas, nada tienen que ver con la información que recibió de los acusados, a tenor de la prueba documental y en concreto la copia de la escritura del Préstamo Hipotecario de fecha 11-10-2007, (f. 37 al 50) a favor de la entidad POLYBITECH SL, representada por su Administrador único Eleuterio , como parte prestataria. En dicho acto comparecieron también Ascension ., su marido Primitivo y su hijo Alexis , los cuatro como socios-accionistas de la entidad y como fiadores y Indalecio como parte pignorante. La escritura acredita que el préstamo hipotecario, se solicitó por un total de 642.000 €, que incluye el precio del inmueble que se adquiere por 510.860 € y el resto de 131.140 euros para financiar su rehabilitación, con una cláusula, en caso de impago, de unos intereses diarios cifrados en un 29%. La pignoración de la cartera de valores del Sr. Indalecio , con un valor de 373.412,398 euros, no sólo queda sujeta como garantía del préstamo, sino además a los intereses por demora (29%), más gastos y costas en caso de ejecución hipotecaria. Todo ello durante todo el tiempo de la obligación garantizada que es la de 30 años, es decir, hasta 5-11-2037, lo que supone que, aún en el mejor de los escenarios de que los acusados cumplan con todos los vencimientos de la cuantía de la hipoteca, el Sr. Indalecio no podrá recuperar su cartera de clientes hasta los 110 años. Si no cumplen perderá todos sus ahorros. Además consta en otra cláusula conforme el Sr. Indalecio 'se compromete a aportar nuevas acciones o participaciones de fondos de inversión a favor del Banco si se produce una desviación superior al cinco por ciento del valor de dicha cartera'. El precio del piso por 510.860 € se acredita en la segunda de las escrituras firmadas el mismo día ante el mismo Notario (f. 259 y sgs)

Es indudable que el Sr. Indalecio tenía capacidad legal para firmar dicha operación, al tratarse de una persona que no estaba incapacitada para disponer de sus bienes, ni nunca lo promovieron sus hijos tal y como ellos mismos afirmaron, al adoptar decisiones por sí mismo. Dicha capacidad consta reconocida por el Notario Vicent Simó en la escritura antedicha y así lo corroboró como testigo en el plenario, sin que pudiera proporcionar al Tribunal ningún otro detalle al no acordarse de la firma y operación específica que aquel día se firmó, por razón lógica y natural de las muchas escrituras que a lo largo de los años se han firmado ante él. En consecuencia no consideramos relevante las preguntas ni pruebas documentales aludidas por la defensa relativas a que había renovado el permiso de radioaficionado y que disponía de carnet de conducir, dado que era una persona capaz. Sin embargo, consideramos que hubo engaño, con relevancia penal, por el resto de las pruebas practicadas

2) El perjudicado Indalecio , que en la fecha del juicio, tenía dificultades para declarar dada su avanzada edad y deterioro de su enfermedad, era capaz de comprender las preguntas que se le hicieron. Las dificultades surgieron en torno a poder oír lo que se le preguntaba, razón por la que el Tribunal se sirvió del auxilio de su hija Coral -tras haber declarado ella como testigo- para que le repitiera lo que las partes desearon preguntar, con la conformidad de todas las partes procesales. De su declaración se desprende, con plena convicción para el Tribunal, que por una parte Ascension . se aprovechó de su situación, dado que sabía que él confiaba al cien por cien con ella. Es ella quien le comenta las dificultades que tienen sus hijos de perder el dinero abonado para una fianza, y que el banco les exigía para darles el préstamo hipotecario un aval por pocos días, de hecho unas semanas, a le espera de poder vender un piso que tenían en la AVENIDA000 y así podrían liquidar con el banco y por tanto el aval. Que por esta razón se ofreció a ayudarla, y que firmó la escritura ante Notario porque 'confiaba al cien por cien en ella', porque era su cuidadora en los últimos tres años, y en la creencia de que la cartera de valores quedaba retenida solo por pocas semanas o meses. De lo que le leyeron en el banco y ante Notario no entendió nada. Para el Tribunal es relevante su afirmación repetida de que decidió ayudarla en la confianza de que era por 'pocos días' porque el piso estaba prácticamente vendido tal y como ella le dijo y que si le hubieran dicho que no podría disponer de este dinero tanto tiempo no lo habría firmado.

3) El contexto en el que se produce esta operación es relevante: el perjudicado tenía 82 años, era una persona dependiente en la fecha de los hechos, debido a patologías físicas y psíquicas, que se han acreditado por el informe médico del neurólogo Dr. Artemio de fecha 11-1- 2006 (f. 14) y el de 20-4-2009 (f. 15) debido a su enfermedad de Parkinson, de forma que ya en aquella fecha no tenía movilidad suficiente para poder andar -lo trasladaban con silla de ruedas-.

La Resolución del Institut Català de Serveis Socials de la Generalitat de Catalunya (f. 18), dos años después de los hechos, en fecha 2-10-2009, acredita que le ha sido reconocida un grado de dependencia III y de nivel 1 (f. 18). Y, aunque ello se produce bastante después de los hechos si corrobora la declaración del perito médico relativa a la progresividad de su enfermedad. En efecto, el perito médico neurólogo Don. Artemio , propuesto por la defensa de los acusados -y que es el médico que le ha tratado desde el año 1999, y que aceptó el cargo, ratificó en el juicio las conclusiones que obran en el informe pericial (f. 67 a 78 del Rollo de Sala), sometido a contradicción: el Sr. Indalecio tiene trastornos de tipo neurocognitivo con posible deterioro cognitivo (en todo caso moderado) sin demencia senil, con moderados trastornos de la memoria y cierto desconexión del medio debido en gran parte a la hipoacusia progresiva y degeneración macular. Por su enfermedad de Parkinson (imposibilidad para la deambulación) como por los trastornos derivados de la patología de la columna vertebral y rodillas, así como la degeneración macular hace que se encuentra dependiente para muchos actos de su vida cotidiana'. A preguntas de la defensa reitero que el deterioro de la capacidad cognitiva era moderada desde 1999 que le diagnosticó el Parkinson.

4) De las declaraciones testificales de sus los tres hijos del perjudicado Coral , Jose Enrique y Aureliano queda acreditado que su padre vivía con su hija Africa y Jose Enrique , que Ascension hacía las funciones que constan en los hechos probados, que su padre tiene problema de acústica y visión, y que la medicación le produce pérdida de memoria. Todos ellos coincidieron en que Rebeca nunca les consultó la operación bancaria que le habían propuesto a su padre, ni les comentó posteriormente lo que había firmado y que se enteraron por él un año después -dado que su banco nada les comunicó- cuando ya no podía pagar sus gastos, razón por la cual le vienen ayudando económicamente desde entonces. Todos coincidieron también que nunca se plantearon iniciar un proceso de incapacitación dado que no creían que tuviera anuladas sus capacidades intelectivas. Todos coinciden también que con su actual pensión de 2.100 euros mensuales no podía asumir los gastos derivados del alquiler, de su propiedad en l'Ametlla del Valles y del salario de la actual cuidadora.

5) El contenido de la cartera de valores y el valor de las mismas viene especificado en la escritura, así como en la comunicación que ALTAE BANCO , SA realiza a la entidad bancaria Banco de Valencia, SA (f. 230 vuelto y f. 231)

6) La titularidad del piso de la AVENIDA000 era de la acusada Ascension y de su marido Primitivo , que la adquirieron por un precio de 585.000 pesetas con una hipoteca de 356.000 euros (f. 301 y sigs.). Dicho piso no es su residencia tal y como ellos mismos reconocieron. Ambos cónyuges viven en la CALLE000 NUM008 , siendo ambos co-titulares, desde el 13-6-2002 (reverso f. 97).

7) Los gastos del Sr. Indalecio se acreditan documentalmente mediante el extracto bancario, que acredita entre otros el abono de 1.100 euros mensuales por el alquiler de piso donde reside (f. 55 al 69), los gastos de su segunda residencia en l'Ametllla del Valles (f. 71 al 87) y lo que abona por su cuidadora contratada de 750 euros al mes (f. 88).

Consideramos a los cuatro acusados co-autores, al existir pacto previo entre ellos con funciones diferenciadas. En primer lugar es de destacar que los cuatro son los beneficiarios de la operación bancaria descrita, dado que con independencia de que Ascension . le dijo al Sr. Indalecio que era para hacer un favor a sus hijos, la compra del piso la realiza una entidad POLYBITECH SL, que se constituyó por ella y por su hija María Cristina el día 1-8-2001 (f. 280 y sgs), con domicilio social en AVENIDA000 , NUM005 ; NUM006 NUM007 , nombrándose administradora única a Ascension ., siendo nombrado posteriormente en fecha 19-12-2002, quien lo era en la fecha de los hechos Eleuterio , y apoderado de la misma su hermano Alexis (f. 261), constando los cuatro en dicha sociedad familiar como socios accionistas, con el número de participaciones que constan en los hechos probados, según libro de socios aportados al procedimiento por requerimiento judicial (f. 252 a 257).

En segundo lugar, aunque efectivamente es Ascension . quien asume el papel relevante al ser quien tiene la relación directa y de confianza con el Sr. Indalecio , siendo ella quien le acompaña al banco, los dos hijos son los que asumen el papel de negociadores ante el Banco aceptando sus condiciones. En efecto, y contrariamente a lo que afirman los acusados Eleuterio Y Alexis son ambos, y no solo Eleuterio , los que negocian con el Banco el tipo de operación, según afirma el testigo Victorino , director de la oficina bancaria y persona que se encargó de la negociación y firma de la operación ante Notario, 'que negoció toda la operación con los hermanos Eleuterio Alexis '. Dicho testigo afirmó además ' Que los Sres. Alexis Eleuterio son los que le mencionan que pueden ofrecer como garantía pignorar la cartera de valores del Sr. Indalecio y como es una garantía dineraria el banco lo aceptaba a diferencia de los avales que ellos ofrecían que no eran suficiente garantía'

Por último, el acusado Primitivo , con experiencia profesional como director de una entidad bancaria, participa en la operación, al comparecer en la Escritura como fiador. Además asume que el piso de AVENIDA000 -que es de cotitularidad suya y de su esposa- sirva como ardid para plantearle al Sr. Indalecio que su venta servirá para levantar el aval y por último es quien asume frente a él las explicaciones de los trámites que realizan para supuestamente levantarle el aval según acredita la carta que le remitió conforme le comunica dos años después que aún no han podido vender el piso de la AVENIDA000 para poder liberar su cartera (f. 89). El contenido de la carta y su firma fueron reconocidos por el acusado en el plenario. Es relevante el contenido de dicha carta, dado que acredita que asume como propia toda la operación y siempre utiliza el término 'nosotros'.

8) No se ha acreditado a lo largo de todo el procedimiento, que se inicia por querella del 24-2-2010 (f. 2), la existencia de la firma de un contrato de arras por parte de los acusados, tal y como ellos afirman. Tampoco se ha aportado dicho documento en fase de cuestiones previas. Consta en la escritura que la parte compradora afirma que previo a la firma de la misma le han sido entregada la suma de 76.629 euros el 20-6-2007, sin que se mencione en que concepto, por lo que no está acreditado que sea por un título que impida la devolución de la cantidad entregada.

9) No se ha aportado ninguna acreditación de la versión de los acusados de que cuando se le dijo al Sr. Indalecio que era por poco tiempo sea cierto que estaban haciendo gestiones para la venta del piso de la AVENIDA000 . No hay constancia documental alguna de que lo tuvieran puesto a la venta en el año 2007 ni en la fecha de la firma de la escritura. Ningún testigo ha corroborado tampoco sus declaraciones. El documento presentado por la defensa en fase de cuestiones previas, consistente en dos correos electrónicos en los que consta como remitente Eleuterio a José , aún en el caso de otorgarle valor de prueba documental, acreditan que es el 20-4-2009 -prácticamente dos años después de los hechos- cuando se están haciendo gestiones para la venta de dicho piso.

10) La operación es puramente especulativa. No compraron un piso para residir, sino para rehabilitarlo y volverlo a vender. Así consta en sus declaraciones y en la prueba documental, dado que sus domicilios no coinciden con el piso comprado.

El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados consideran que no hubo engaño porque el Sr. Indalecio era conocedor de las consecuencias de la ayuda que quería prestar. En síntesis basan su alegación en que: a) sabía que el dinero se quedaba en el Banco y no lo podía gastar, tal y como él mismo afirmó, b) por que el mismo es quien le dijo a Ascension que no se enterasen sus hijos dado que se habrían opuesto a que dispusiera de este dinero y c) le dijo al director de la oficina bancaria que no fuera toda la cartera sino que le dejaran una parte. Por otra parte, consideran que las gestiones hechas posteriormente en la entidad bancaria, una vez vendido el piso de la AVENIDA000 , acredita que siempre tuvieron voluntad de solucionar el problema y que son los avatares de la situación de crisis económica la que ha llevado a no poder liberar el aval del Sr. Indalecio .

Sin embargo, el Tribunal infiere consecuencias distintas a sus manifestaciones. Efectivamente, el Sr. Indalecio le dijo a Rebeca que no se lo comentara a sus hijos, pero tal afirmación se ha de interpretar en que sabía que los hijos no querrían que le ayudase económicamente, no porque fuera consciente de que lo que realmente iba a firmar es la de no disponer de sus bienes en treinta años y con condiciones tan perjudiciales como las que realmente constan en la escritura y que afirmó desconocer porque no se le informó. En este sentido, fue claro y rotundo cuando afirmó 'de haberlo sabido nunca lo habría firmado'. Por otra parte, el Tribunal considera que si los acusados hubieran actuado de buena fe, necesariamente habrían comentado la operación con cualquiera de los dos hijos que viven con él y a los que Rebeca podía acceder con facilidad, y ello por razones obvias: las consecuencias jurídicas de dicha operación eran ruinosas para el Sr. Indalecio . El hecho de que fuera él mismo quien pidiera al banco quedarse con una parte del fondo (el 10%), lo interpretamos en coherencia con el resto de su declaración, de que estaba convencido de que no podría disponer de los fondos por poco tiempo y precisamente por ello pidió que una cantidad quedara liberada para poder atender provisionalmente a sus gastos hasta que recuperase el resto al cabo de pocas semanas.

Respecto al comportamiento posterior de los acusados, una vez consumada la operación de compra venta, se ha de destacar en primer lugar que dicha conducta podría tener efectos atenuatorios de la conducta, nunca extintivos de la responsabilidad penal, al ser actos realizados dos años después de los hechos, y cuando el procedimiento penal ya se había iniciado por querella de fecha 24-2-2010. Por otra parte, de los documentos aportados y testigos que han declarado inferimos, contrariamente a lo dicho por la defensa y por el Ministerio Fiscal, que los acusados no han realizado, a pesar de haber podido hacerlo, ningún acto real de reparación parcial. En efecto, la testigo Evely Robledo, que trabajó como directora cuando se marchó el Sr. Victorino , confirma que los acusados hablaron con ella en tres o cuatro ocasiones, que se barajaron varias propuestas pero que el banco nunca aceptó cancelar la prenda pignorada porque no se propuso nunca una garantía de la misma equivalencia. El testigo Victorino , director del Banco, antes mencionado, manifestó que los hermanos Alexis Eleuterio sabían que un bien hipotecado nunca le sirve de garantía al banco y que ellos no pueden cambiar las garantías solo rebajando el capital. Repitió que ellos sabían que mientras no se cancele la operación la prenda no se tocaría.

De la documental aportada por la defensa, acompañada al escrito de calificación, (f. 564 a 579) se acredita que ambas partes procesales se han intercambiado cartas de reclamación y requerimiento con sus respectivas contestaciones. En la última de ellas (f. 578), firmada por Ascension en fecha 7-6-2012 -dos años después de la interposición de la querella-, comunica al Sr. Indalecio las gestiones que están realizando con el Banco para que se libere una parte de la cartera pignorada, extremo que finalmente tal no ha sucedido. Es más el Tribunal ignora las razones, dado que no han sido explicadas, del porqué los 150.000 Euros obtenidos con la venta del piso de la AVENIDA000 no se han consignado en este Tribunal a cuenta del perjuicio económico o bien no han servido para reducir la cuantía total de la hipoteca que adeudan y así reducir los riesgos hacia el Sr. Indalecio . Ho ha habido ninguna reparación parcial por parte de los acusados del daño ocasionado en todo el proceso judicial ni de forma extrajudicial. A día de hoy el Sr. Indalecio sigue sin poder disponer de su fondo y sigue dependiendo de la ayuda de sus hijos.

La conclusión lógica y racional de que el Sr. Indalecio fue engañado fluye, además de todas las pruebas mencionadas, de la lógica y la razón: de haber sabido la verdad no habría dado su consentimiento a una operación que implica no poder disponer durante el resto de su vida -y hasta los 110 años siempre partiendo de que los acusados cumplan con el pago de las cuotas hipotecarias- de los bienes que constituyen su único patrimonio líquido, el cual necesita para pagar sus gastos diarios; todo ello sin ningún beneficio o contrapartida para ello. Si ello no es suficiente, además tampoco los acusados le informaron que 'se compromete a aportar nuevas acciones o participaciones de fondos de inversión a favor del Banco si se produce una desviación superior al cinco por ciento del valor de dicha cartera' y que asumía con sus bienes un 29% de pago por intereses -si los acusados incumplen el pago de la hipoteca-, más los gastos y costas del proceso de ejecución hipotecaria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

La pena prevista en el art. 250. 1 CP es la de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses pudiéndose recorrer en toda su extensión cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes. Sin embargo, atendido a que carecen de antecedentes y no concurre ninguna circunstancia agravante, el Tribunal estima proporcional que la pena se fije en su mitad inferior, de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses. No imponemos la pena mínima atendido el quebranto económico causado, el fin especulativo de la operación, los trastornos ocasionados al perjudicado y a su familia y la no reparación del daño. Por ello imponemos a los tres acusados la pena de un año y seis meses de prisión y siete meses de multa y a Ascension la pena de dos años de prisión y ocho meses de multa, atendido el plus de antijuricidad en su conducta, al haber abusado de la importante confianza en ella depositada por el Sr. Indalecio por ser su cuidadora profesional y personal.

A todos ellos se les impone una cuota diaria de diez euros, al tratarse de personas que intervienen en negocios inmobiliarios y disponen de con propiedades inmobiliarias, siendo además de destacar que dicha cuota está más cercana al mínimo de dos euros diarios que a la máxima de cuatrocientos. Por otra parte la STS 320/2012, de 3 de mayo , establece que una cuota diaria hasta diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica. ( STS nº 996/2007 ). En aplicación del art. 53.1 CP , si no satisficiere la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 , 110 y 111 del Código Penal procede declarar a los acusados responsables civiles

La acusación particular solicita la aplicación del art. 111.1 CP , es decir el derecho de restitución, y en concreto solicita la nulidad de la escritura del Contrato de Préstamo Hipotecario con afianzamiento y pignoración, nº 1.252 o en su caso de la cláusula adicional de pignoración de cartera de valores del Sr. Indalecio , al no concurrir el apartado segundo de dicho precepto, dado que el derecho adquirido por el BANCO DE VALENCIA en modo alguno es irreivindicable.

La defensa del Banco de Valencia se opuso a dicha petición alegando que no se había acreditado la comisión de un delito de Estafa y que, aún en este caso, no podía acordarse la nulidad de la cláusula pignoraticia al haber cumplido el Banco con su deber de información, y haber prestado su consentimiento, sin ningún vicio, y con capacidad legal, según da fe el Notario, siendo una presunción 'iuris tantum'.

Pues bien, la segunda de las peticiones de la acusación particular debe prosperar y en concreto la de acordar la nulidad de la cláusula, que afecta únicamente a la pignoración de la cartera de valores del Sr. Indalecio en aplicación del art. art. 111.1 CP , sin que proceda ampliar la nulidad a toda la escritura de compraventa al solo ser ilícita -por ser la derivada de delito- la referida a la pignoración de bienes del Sr. Indalecio . En efecto, el art. 111 CP establece: Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito',

La regla general en materia de responsabilidad civil 'ex delicto' es la restitución del mismo bien cuando el perjudicado haya sido desposeído ( STS 646/05, 19 de mayo ). Cuando la restitución comporte la necesidad de declarar la nulidad o anulabilidad de un negocio jurídico (generalmente por existir desplazamiento patrimonial), el Tribunal penal tiene competencia para adoptar las medidas necesarias que excedan de la mera entrega material a quien legítimamente le corresponda pero siempre que sean medidas necesarias para la restitución ( art. 742 LECRIM ).

La Sala Penal del TS en la Sentencia 621/2014, 23 de septiembre , con cita de la 449/2013, de 22 de mayo nos recuerda la jurisprudencia anterior en el mismo sentido y hace suya la Jurisprudencia de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 , entre otras donde se señala que 'La ejecución de un hecho -contrato ......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC . En efecto el art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa' . Como señala la sentencia citada, ( STS Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 ), el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos de préstamo hipotecario que consumaron los delitos de estafa es manifiesta.

Respecto a las consecuencias jurídicas del tercero que no participa en el delito, como aquí es el caso del Banco de Valencia, el art. 1305 del Código Civil establece las consecuencias para los terceros de buena fe en los casos que se acuerde la nulidad de un contrato. 'Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido'.

En consecuencia, el precepto prevé expresamente la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa u objeto del contrato cuando el hecho constituye un delito o falta, en concordancia con lo ya expresado en el art 6. 3º CC , estimando aplicable dicha nulidad aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes, como sucede en el caso actual, previendo expresamente cual es la consecuencia en estos supuestos: nulidad del contrato y posibilidad de que el no condenado pueda reclamar lo que hubiese dado. En el presente caso, en definitiva, el Banco de Valencia podrá repercutir contra los cuatro acusados si incumplen con las cuotas hipotecarias, y el bien hipotecado no es suficiente, mediante la ejecución de otros bienes o bien entablar la oportuna demanda civil que considere oportuna.

El fundamento legal explicado nos exime del examen de otras posibles causas de nulidad que podrían haberse esgrimido por la vía civil, según informe del Ministerio Fiscal en el plenario, por posibles 'cláusulas abusivas hipotecarias', respecto a la duración por treinta años de la garantía de la pignoración de una cartera de valores de una persona de 82 años de edad, lo que de facto la convierte en vitalicia, o por el interés de un 29% por demora en el pago, en la línea jurisprudencial civil actual, siendo un exponente de ella la recientísima STS 705/2015, de 23 de Diciembre , entre otras muchas-

Respecto a la solicitud de que Indalecio sea indemnizado con la cantidad de 20.000 Euros en concepto de daños morales y a sus hijos Aureliano y Jose Enrique por 5.000 euros, es evidente que éstos se han producido. El Artículo 113 CP establece el derecho a la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Los perjuicios materiales son los daños patrimoniales (menoscabo económico derivado del daño), diferenciándose entre daño emergente y lucro cesante ( art. 1106 CC : ganancia dejada de obtener). Los daños morales son los perjuicios no patrimoniales, que inicialmente no susceptibles de valoración económica, referidos al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, del honor, la libertad y otros análogos (STS 22-4- 83), no resarcibles pero sí compensables, y que pretenden compensar los perjuicios que sus beneficiarios sufren en su vida personal y/o socio familiar. Estos daños 'derivan de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima' ( SSTS 643/07, 3-7 ; 1366/02, 22-7 ).

En el presente caso, para una persona que ha logrado tener unos holgados ahorros para poder ser autónoma en su vejez, una vez jubilado como es el caso del Sr. Indalecio , el tener que acudir a la ayuda de sus hijos para poder afrontar sus gastos le comporta un daño moral innegable y el hecho de que tal situación se haya producido desde el año 2007 hasta ahora debe ser objeto de indemnización en la suma de 15.000 euros. Junto a ella, procede estimar la petición de que sus dos hijos sean indemnizados con la suma de 5.000 euros para cada uno de ellos por el mismo concepto, al ser las personas que durante estos ocho años le vienen ayudando económicamente en todo aquello en lo que no llega su pensión.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo ; 203/2009, de 11 de febrero , 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio , entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil, necesaria e imprescindible, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación, formular acusación y proponer las pruebas en el juicio oral que han servido, para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Ascension , Primitivo , Eleuterio y Alexis como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA AGRAVADA, ya definida, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN a Ascension , con las penas accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio por igual tiempo y OCHO MESES DE MULTA, a razón de diez euros dia. Y a los acusados Primitivo , Eleuterio y Alexis , a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio por igual tiempo y MULTA de SIETE MESES, a razón de una cuota diaria de diez euros diarios. Y a todos ellos con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de un cuarto de las costas procesales a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS, de forma conjunta y solidaria, a Ascension , Primitivo , Eleuterio y Alexis a que abonen a Indalecio la suma de QUINCE MIL euros (15.000 €) por daños morales y a Jose Enrique y a Aureliano , en la suma de CINCO MIL euros a cada uno de ellos (5.000 €), también por daños morales. CONDENAMOS a la entidad POLYBITECH SL, como responsable civil subsidiaria.

DECLARAMOS LA NULIDAD de la cláusula adicional de pignoración de cartera de valores, del Contrato de Préstamo Hipotecario con afianzamiento y pignoración, nº 1.252, firmado ante el Notario Vicent Simó Sevilla, en Cornella en fecha 11 de Octubre de 2007 y otorgado por BANCO DE VALENCIA, SA a favor de POLYBITECH SL, con expresa liberación por tanto de la cartera de valores de Indalecio , depositada en ALTAE BANCO SA,', valorada en dicha escritura en 373.412,38 euros. Y una vez firme esta resolución, REQUIÉRASE AL BANCO DE VALENCIA, SA, para que proceda a cumplir con lo acordado y estando dicha póliza intervenida por fedatario público, remítase un testimonio de esta Sentencia al Notario Vicent Simó Sevilla, así como al Registro de la Propiedad donde esté inscrita la escritura, a fin de que se proceda a la anotación de lo aquí acordado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia. DOY FE.