Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 60/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación nº 60/2015

Procedimiento Abreviado nº 430/2014

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras:

D. Julio Hernández Pascual

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 22 de enero de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 60/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 430/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación y dos faltas de hurto, siendo parte apelante el acusado Jacinto , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de enero de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'CONDENAR a Jacinto como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad del art. 237 , 242.4 del CP en grado de tentativa del art. 16 y 62 del CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de 9 meses de prisión con las accesorias legales.

CONDENAR a Jacinto como autor de dos faltas de hurto del artículo 623 del CP a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 3 euros por cada una de ellas con RPS ex art. 53 del CP en caso de impago.

Deberá el acusado indeminizar al propietario del establecimiento Ali Supermercat con 1,2 euros.

Las costas del presente procedimiento deberán ser satisfechas por el condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Jacinto , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro absolutorio.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviere por convenientes, y se opuso al recurso por ser la resolución recurrida ajustada a derecho.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación y fallo para el día 22 de enero de 2016.

ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma: 'Ha resultado acreditado que Jacinto , nacido el NUM000 de 1974 en Barcelona y con antecedentes dado que había sido condenado en sentencia de 28 de abril de 2008 por el Juzgado de lo penal nº 21 de Barcleona por delito de daños pena cumplida el 28.7.2009, en sentencia de 10.5.10 firme el 18.10.10 dictada por el juzgado penal nº 11 de Barcelona por delito de robo con fuerza cumplida el 15.4.2011, en sentencia de 22.11.2011 firme el mismo día dictada por la audiencia de Barcelona en la causa apelación por delio de robo con violencia a penas de prisión suspendidas el 12.9.12 y en sentencia de 2 de mayo de 2012 firme el 20 de julio de 2012 por delito de hurto a pena de prisión, el día 24 de julio de 2014 sobre las 22.30 horas el acusado accedió al establecimiento Ali Supermerct sito en la calle Sant Joan Bosco nº 34 de Sant boi de Llobregat donde se encontraba trabajando Luis María y con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno cogió una lata de cerveza cuyo precio de venta era de 0,60 euros y abandonó el local sin abonar su importe. Una hora más tarde sobre las 23:30 horas del referido día el acusado accedió de nuevo al establecimiento antedicho y con el referido ánimo volvió a coger una lata de cerveza y procedió a abandonar el local sin abonar su importe. Días después el 5 de agosto de 2014 el acusado acudió nuevamente al establecimiento con la intención de hablar con el propietario sin que se haya probado si en esa ocasión volvió a llevarse una lata de cerveza sin pagarla'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia en lo relativo a las dos faltas de hurto.

SEGUNDO.- El recurrente acusado y condenado en la instancia postula la revocación de la sentencia dictada en instancia, aduciendo como motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, invocando que hay pruebas practicadas en las que concurren circunstancias que impiden que sean valoradas, exponiendo cada una de las circunstancias. Estas alegaciones conllevan reconducir el motivo del recurso al error en la valoración de la prueba.

Respecto las faltas de hurto, invoca que el valor de las dos latas de cervezas, de 0,60 euro cada una, determina que no ha habido vulneración del bien jurídico protegido por la ganancia dejada de percibir, y lo reconduce a la insignificancia del hecho.

TERCERO.- En el presente fundamento se analizará el error en la valoración de la prueba. Apoya este motivo en que en las testificales practicadas concurren circunstancias que impiden que sean valoradas, haciendo hincapié en el tiempo transcurrido entre los hechos enjuiciados y la fecha de la denuncia, y en que la declaración del denunciante Sr. Luis María no está corroborada por el DVD que se ha visionado, invocando que el Sr. Candido y el Sr. Luis María han faltado a la verdad, y que la caja registradora la rompieron ellos mismos, siendo que el acta de comprobación de daños se efectuó el 6 de agosto de 2014.

En base a lo expuesto, combate la valoración de la prueba testifical. Ante este motivo, y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente tras visionar la grabación del juicio.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con apoyo en lo expuesto, leída la sentencia, visionado el acto del juicio oral y visionado el DVD unido a las actuaciones sobre los hechos enjuiciados acaecidos en el supermercado de autos, debemos partir de que la juzgadora a quo aprecia que el testigo denunciante Sr. Luis María ha faltado a la verdad en la medida que indicó que el acusado cogió el dinero tras romper la caja , cuando en el DVD, que contiene las grabaciones del lugar, el denunciante recoge del suelo la caja con dinero y en perfecto estado. Sin embargo, aun apreciando la juzgadora a quo que ha faltado a la verdad, ello no le impide valorar su testimonio en relación a los hechos primeros.

Por otra parte, la juzgadora desecha la versión del acusado, centrada en que lo que hizo es porque se lo pidió el dependiente, esto es, que simulara que lo estaba robando exhibiendo un cuchillo que el dependiente (denunciante ) le dio, y la desecha en base a que no coincide con la declaración que dio en fase de instrucción.

Sin embargo, contando con la declaración del testigo Sr. Luis María , denunciante que fue presunta víctima, debe analizarse su declaración a efectos de si en su declaración concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Al efecto, el Tribunal Supremo ha ido elaborando una Doctrina mediante la cual se exigen determinados requisitos a esta especial prueba testifical para que la misma goce por sí sola de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal. Estas exigencias son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones, siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo.

Pues bien, en esta alzada advertimos que concurren unos datos objetivos que nos llevan a estimar el recurso, y ello por lo siguiente: a) entre la fecha de los hechos, el 24 de julio de 2014, y la fecha de la denuncia, el 4 de agosto de 2014, han pasado diez días, lo que no se entiende en unos hechos graves como los denunciados, más cuando se produjeron en un establecimiento abierto al público; b) el testigo Sr. Luis María indica en el juicio oral que el acusado se llevó el dinero de la caja tras romperla, unos 465 euros que estaba registrado en caja (00:17:31 de la grabación ), y ello no encaja con el DVD, siendo esa diferencia advertida por la juzgadora, y añadimos que luego el testigo recoge la caja, la abre y sigue con su trabajo incluso dando cambio; c) en la denuncia inicial el Sr. Luis María indicó que salió varías veces de detrás del mostrador e incluso de la tienda, y en el DVD no se visiona ello; d) en la declaración judicial en instrucción del Sr. Luis María (folio 47 ) indicó que el acusado le puso el cuchillo cerca de la barriga para intimidarlo, huyendo del imputado, y moviendo el cuchillo para que abriese, y también indicó en el juicio oral que se le acercó a la barriga (00:11:35 de la grabación), y ello no se visiona de tal forma en la grabación del lugar por la forma de coger el cuchillo el acusado y la actitud de ambos intervinientes; y e) en el juicio oral respondió el testigo Sr. Luis María que el acusado, cuando le exigía abrir la caja, en todo caso tenía el cuchillo en la mano (00:13:24 de la grabación), cuando en el DVD se recoge que se lo introdujo el acusado en su propio bolsillo.

Esta falta de corroboración de la versión del testigo Sr. Luis María por el DVD del lugar de los hechos enjuiciados, hace decaer unos de los requisitos para otorgarle valor probatorio. Por otra parte, visionado en esta alzada el DVD, no advertimos que el acusado actuase con el ánimo intimidatorio que relata el testigo, por el modo de actuar el testigo y el acusado, y, además, el estado de la caja tras recogerla del suelo -como consta grabado en el DVD- no se corresponde con al acta de comprobación de daños (folio 26), ni con la fotografía de la caja obrante en el folio 142 que se exhibe al Sr. Luis María en el plenario como la caja de autos.

Por todo lo expuesto estimamos que la valoración de la testifical del Sr. Luis María ha sido errónea por no reunir el requisito de verosimilitud al no estar corroborada siquiera periféricamente por la grabación, y por no haber persistencia en su incriminación desde los hechos, en la medida que se interpuso la denuncia diez días después de suceder los hechos.

Por otra parte, advertimos que el Sr. Luis María fue el único testigo presencial, y la restante prueba no permite avalar los hechos declarados probados respecto el delito de robo.

Al efecto, partiendo de la grabación de los hechos, por el comportamiento del denunciante y del acusado, siendo que éste porta el cuchillo de una forma que no cohonesta con una actitud tendente a amenazar, y que el denunciante se mantiene frente al acusado sin siquiera salir del lugar, cuando él mismo dijo que llegó a salir para pedir ayuda, siendo incluso visto en la grabación llamando por teléfono el denunciante delante del acusado, sin amago de esconderse, no permite deducir sin resquicio de duda que acaeciesen los hechos subsumibles en el delito de robo por los que se acusó, habiendo una duda razonable que debe resolverse aplicando el principio in dubio pro reo.

Por lo expuesto, estimamos el recurso en el punto centrado en absolver al acusado del delito de robo con intimidación.

Respecto las dos faltas de hurto, partiendo de que no se combate que el acusado se llevó las mismas sin abonar el precio, desplegando para ello dos conductas diferenciadas, el que tengan un bajo valor no excluye la concurrencia de las faltas de hurto, ya que no hay un precio de venta al público o un valor por debajo del cual los hechos sean atípicos.

Por ello, el acusado es autor de las dos faltas de hurto.

CUARTO.- Siendo el acusado autor de las faltas de hurto, debe entrarse a analizar si han prescrito. Para ello debe estarse al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 según el cual 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Al efecto, revisada la causa, consta que ha estado paralizada desde el 10 de marzo de 2015, fecha en que se recibió la causa en la Sección Novena de la Audiencia Provincial, hasta el 19 de enero de 2016, fecha en que se señala la deliberación y fallo.

La consecuencia de ello es la prescripción de las faltas de hurto, quedando extinguida la responsabilidad penal ( ex art. Art. 130.6º CP y 131.2 CP vigente en el momento de los hechos) .

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jacinto contra la sentencia dictada el día 13 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 430/2014, REVOCAMOS dicha resolución y ABSOLVEMOS a Jacinto del delito de robo con intimidación, y respecto las dos faltas de hurto por las que fue condenado en la instancia declaramos la extinción de la responsabilidad penal por prescripción de ambas faltas, con declaración de oficio de las costas procesales.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.