Sentencia Penal Nº 41/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 26/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00041/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
ZAMORA
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Nº Rollo : 26/2016
Nº. Procd. : PA 349/2015
Hecho : Impago de pensiones
Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D.
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 41
En Zamora a 12 de abril de 2016.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 354/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Alfonso , representado por el Procurador Sr. Robleda Fernández y asistido del Letrado Sr. Lozano
de Gago, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados Antonia , representada
por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistida del Letrado Sr. Martín Anero y el Ministerio Fiscal; y ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/2/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado, mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencias firmes de fecha 15/1/2013 y 9/2/2015 por el mismo delito, por sentencia firme de fecha 25/2/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Zamora tenía obligación de abonar la cantidad de 250? al mes en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor a la denunciante sin que hiciera efectivo ningún pago desde enero de 2014 hasta la fecha de esta resolución.

El menor vive en compañía del acusado desde hace un mes.

El acusado actualmente y en la fecha de divorcio trabaja como autónomo, tiene una empresa de climatización con un trabajador'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Alfonso como autor directo criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del CP concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 7 meses y 15 días de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, que indemnice a Antonia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pago de pensiones adeudadas desde enero de 2014 hasta la fecha de esta resolución y pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Alfonso se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Antonia se opusieron al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados d algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO .- La representación del condenado interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en un motivo principal: Error en la apreciación de las pruebas que llevan a la Juzgadora de instancia a estimar como hecho probado que el acusado tenía capacidad económica para haber hecho frente al pago al menos de un aparte de la pensión alimenticia que debía abonar a su hijo menor; 2 ) Infracción pro aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal al haber optado por la imposición de la pena de prisión en lugar de la pena de multa, lo que significará que ingrese en prisión al tener antecedentes.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Reiterada doctrina jurisprudencial, señala, como dice la sentencia de 22 de noviembre de 2.011 de la A. P de Salamanca, que el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227. 1, del Código Penal , por el que viene condenado el recurrente, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes: A.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación B.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.-) La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D.- De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos. 10.2 y 96.1de la Constitución Española , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E.- Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así S . A. P. de Huelva (Sección 2ª) de 13 de enero de 2.006). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS. de 13 de febrero de 2.001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión Por otro lado, decimos, que en relación a la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del deudor la Jurisprudencia considera que no recae sobre la acusación probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios suficientes para pagar, pues este factor ya ha sido valorado por la jurisdicción civil en la resolución que establece la prestación, y en la medida en que es susceptible de actualización o de alteración por modificaciones de las circunstancia, el mantenimiento de su importe permite inferir la posibilidad de pago y la voluntariedad de la omisión . Por ello, en el supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio, la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad ( S. T. S.

de 13 de febrero de 2.001 ; S. S. T. Castellón de 20 de abril de 2.009 , S . A. P. Madrid de 4 de marzo de 2.002).

Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia sobre la necesidad de acreditar la voluntad del acusado de impagar la pensión alimenticias fijadas en resolución judicial firme y la obligación del acusado de acreditar la incapacidad económica para satisfacer el importe de la pensión, tras el reexamen de la prueba practicada en la primera instancia, especialmente la documental aportada por el acusado en el acto del juicio, del relato de hechos probados, admitidos por el recurrente, salvo que el acusado tuviera disponibilidad económica para hacer frente al pago de la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo en sentencia firme, y de la prueba practicada se deduce que ha dejado de pagar el importe la pensión alimenticia a favor de su hijo desde el mes de enero de 2.011 hasta la fecha de la sentencia de instancia.

Aun cuando, como resulta de la prueba documental aportada por el acusado en el acto del juicio, en efecto la madre hubiera echado a su hijo de su domicilio y el acusado lo hubiera recogido en su domicilio, prestándole alimento en sentido amplio, es obvio que esto hubiera sido a partir del día 11 de noviembre de 2.015, en cuya fecha, según denuncia del acusado del citado día, es cuando la madre le advierte que no vuelva a casa y le deje las llaves, en cuya fecha ya estaba consumado el delito de impago de pensiones, que comenzó con el impago de la pensión del mes de enero.

Por otro lado, el decreto de insolvencia dictado con fecha 12 de febrero de 2.016, pese a que el recurrente olvida consignar el año de dicho decreto, sólo acredita una insolvencia a partir de dicho momento, olvidando que en dicha fecha ya estaba consumado el delito de impago de pensión, que comenzó ejecutarse el mes de enero de 2.014 y se había consumado ya el primer día del mes de marzo del citado año.

Era tan evidente que ninguna de las pruebas documentales podía influir en la calificación del delito que la Juzgadora de instancia ni siquiera ha aludido a ellas, pues la situación de insolvencia declarada es muy posterior a la consumación del delito, mientras que el hecho de que el acusado haya acogido en su domicilio al hijo, prestándole alimentos en sentido amplio, en cuyo caso sí que podría ser una causa de exoneración de responsabilidad penal, pues no concurría el requisito de impago de pensión, se produce también cuando ya está consumado el delito.

En otro orden de cosas, lo que demuestra la capacidad económica del acusado, no ha cuestionado los hechos probados de que el acusado es autónomo y titular de una empresa de climatización con un trabajador Por todo lo cual el acusado no ha acreditado la falta de capacidad económica para hacer frente al pago del importe de las pensiones, sino todo lo contario, pues es titular de una empresa que tiene actividad y desde luego genera ingresos para hacer frente al pago de al menos de parte del importe de la pensión.



CUARTO .- El segundo de los motivos del recurso debe prosperar, imponiendo al acusado la pena de dieciséis meses de multa, pues la pena abarca desde los 6 a los 24 meses, debiendo imponerla en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia, según dispone el artículo 66.1 3ª del Código Penal , con una cuota diaria de 6 ?, lo que hace un total de 2.880 ?, teniendo en cuenta que el acusado es titular de una empresa en activo con un trabajador a su cargo, pues imponer la pena de prisión prácticamente significaría que debería cumplirla al no ser delincuente primario y no ser razonable esperar que la ejecución de la pena no se necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos hechos delictivos según el artículo 80 del C. P ., pues ya ha sido condenado en dos sentencias por hechos del mismo artículo del Código Penal.

Por otro lado, en efecto la imposición de una multa puede dificultar, pero no impedir, el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos al hijo menor, mientras que el ingreso en prisión sí que podría provocar el incumplimiento de la de prestar alimentos.

El impago voluntario o por la vía de apremio de la multa impuesta conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, dejando en libertad al Juzgado, en su caso, sobre si se fijan trabajos en beneficio de la comunidad.



QUINTO. - Al estimar parcialmente se declaran de oficio las costas de este recurso, según dispone el artículo 240 en relación con el artículo 239 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Javier Robleda Fernández, en representación de don Alfonso , contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia, en consecuencia, dejamos sin efecto la pena de prisión impuesta e imponemos al acusado Alfonso una pena DIECISEIS MESES de MULTA , con una cuota diaria de SEIS (6) ?, lo que hace un total de 2.880?.

El impago voluntario o por la vía de apremio de la multa impuesta conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, dejando en libertad al Juzgado, en su caso, sobre si se fijan trabajos en beneficio de la comunidad.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.