Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2011/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 28.11.1-13/404643

NIG CGPJ / IZO BJKN :XXXXX.43.2-2013/0404643

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2011/2017- - Z

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

DP. NUM001

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL . .

Apelado/a / Apelatua: Jorge

Abogado/a / Abokatua: ISABEL MARTIN TORRECILLA

Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

SENTENCIA Nº 41/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de abril de dos mil diecisiete

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 3/2016 seguidos por un delito de estafa tramitados por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de San Sebastián.

Figura como parte apelante el Ministerio Fiscal y como apelada Jorge representada por la Procuradora Doña Ines Perez Arregui De Codes y defendido por la Letrada Dª Isabel Martin Torrecilla.

Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 5 de diciembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2016 que contiene el siguiente fallo:

'ABSUELVOa Jorge del delito de falsedad en documento mercantil y del delito de estafa de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de diciembre de 2016, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2.011/2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Siendo Ponente en el presente recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ISABEL MORENO GALINDO

PRIMERO.- Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con fechas 17 y 18 de septiembre de 2012, formalizó con las entidades Decathlon y Alcampo sitas en Donostia-San Sebastián, una póliza de préstamo y un contrato de tarjeta Alcampo, respectivamente, destinados a la financiación de compras que se realizaran en los referidos establecimientos. Para la obtención del préstamo y la tarjeta, el acusado entregó copia de su DNI, un justificante de titularidad de cuenta corriente y una nómina falsa, ya que nunca ha prestado servicios para la empresa Mª Begoña Alvez Moro.

El acusado no ha abonado el importe correspondiente a las diversas compras efectuadas y financiadas, por un total de 3.787 euros (2.429 en Decathlon y 1.300 euros en Alcampo).

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado que el acusado tuviera intención de engañar a las referidas entidades con la finalidad de poder comprar productos en sus establecimientos sin abonar su importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se declare la nulidad de la misma debiendo remitirse los autos al juzgado de lo penal a fin de que proceda a dictar nueva resolución por la que se condene al acusado por los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito de estafa, ello en base a los siguientes motivos:

1.- En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, por infracción de los arts. 390.1 y 2 y 392 CP , por error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de forma, por incompleta relación de hechos probados con infracción del art. 142 LECr y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . Tanto de las pruebas practicadas como del relato de hechos probados se desprende que las nóminas que el acusado presentó en Decathol y Alcampo para obtener financiación habían sido manipuladas ya que nunca había trabajado para la empresa Begoña Alvarez Moro, así lo reconoció el propio acusado y la testigo Sra. Teodora , recogiéndose en las mismas datos personales del acusado. De la documental aportada se constata que tanto la póliza de prestamo suscrito con Decathlon como el contrato de tarjeta Alcampo, los datos falsos sobre la situación laboral del acusado fueron incorporados a dichos contratos los cuales tienen la consideración de documentos mercantiles.

2.- En cuanto al delito de estafa, por infracción de los arts. 248.1 y 249 CP , así como por error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La juzgadora de instancia otorga credibilidad a las manifestaciones del acusado sobre la base de un atestado policial que fue aportado al procedimiento con posterioridad a la apertura del juicio oral, relativo a la personación en la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao de un trabajador del centro Cáritas donde el acusado se encontraba acogido en ese momento, sin que se pueda otorgar validez al documento aportado a fin de acreditar al situacion económica del acusado.

Por la representación legal de Jorge se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos indicar que dado que partimos de la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio y se alega error en la valoración de la prueba, hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la STC 182/2007, de 10 de septiembre , la naturaleza restrictiva que se impuso desde ya tiempo en la jurisprudencia constitucional a las posibilidades revisoras en vía de recurso. De acuerdo con la Sentencia citada 'Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006 , de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006 , de 27 de marzo , o 114/2006 , de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006 , de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario , no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004 , de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005 , de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006 , de 13 de marzo , FJ 2).

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó, en su STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos.

A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de ' novum iudicio ' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, tal y como se ha indicado. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J . y 790.2 último inciso) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ).

Por otra parte, no desconoce la Sala el contenido de la Disposición Transitoria única en su apartado 1º de la citada Ley, al establecer que la nueva regulación se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, lo cual no es precisamente el caso; no obstante, con anterioridad a la nueva normativa resùlta de aplicación la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, antes expuesta. El estándar de nulidad elaborado por el Tribunal Constitucional reclama una ponderación de los intereses en juego, entre los cuales el derecho del inculpado absuelto a la firmeza de la sentencia no puede verse obstaculizado o retrasado por vicios o defectos de forma de la resolución, salvo que comprometan, de forma cualitativamente relevante, los derechos de defensa de las acusaciones - SSTC 311/2006 y 218/2007 -. En este caso, la posibilidad de heterointegración sí se presenta como un remedio proporcional a los fines que se pretenden, el más importante, procurar que los defectos formales no impidan por sí solos dotar a la sentencia absolutoria de un estatuto de firmeza.

En conclusión, para la nulidad de la sentencia basada en una incorrecta valoración de la prueba es necesario, tal y como establece la STS de 20 de octubre de 2015 , Ponente Luciano Varela Castro, que el defecto o deficiencia de explicación de las razones de la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia, pueda suponer una auténtica quiebra de la garantía constitucional de tutela judicial y '... para ello no basta la 'insuficiencia' o cuestionabilidad de las razones 'dadas' por el Tribunal. Lo que exige la infracción constitucional es la ausencia o notoria y ostensible arbitrariedad del argumento expuesto'. Sin olvidar, tal y como indica la STS 14 de enero de 2016 , asunto hundimiento del Prestige, que ' Para la valoración de una hipotética arbitrariedad en los supuestos absolutorios no se pueden aplicar los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestroordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es por principio inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable'.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones son tenidas parcialmente en cuenta por el Ministerio Fiscal en cuanto en la súplica de su recurso -basado en el error en la valoración de la prueba- al solicitar la declaración de nulidad y no la revocación de la sentencia recurrida.

Partiendo por tanto de las anteriores premisas debemos efectuar las siguientes consideraciones:

1.- El Ministerio Fiscal formuló acusación frente a Jorge como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa. La sentencia ahora recurrida absuelve al acusado de dichos delitos en base a los siguiente:

- Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, considera la juez a quo que las nóminas que presentó el acusado en los establecimientos Decathlon y Alcampo para obtener financiación, habían sido manipuladas, ya que el acusado nunca había trabajado para la empresa Begoña Teodora Moro, sin embargo considera que, en base a la jurisprudencia mayoritaria, la nómina es un documento privado y no mercantil.

-En cuanto al delito de estafa, considera que no concurre el elemento del engaño, al creer la versión ofrecida por el acusado respecto a que fueron dos personas quienes tras unos días en que le dieron de comer y algo de dinero por unos pequeños trabajos (en aquella época vivía en la indigencia), le pidieron su DNI y al día siguiente se lo devolvieron junto con las nóminas, acompañándole en coche a los establecimientos donde solicitó los préstamos. Considera la juez a quo dicha versión como creible al venir corroborada por los atestados obrantes en autos.

2.- El TS en sentencia de 18 de diciembre de 2.012 respecto del carácter de mercantil o no de las nóminas viene a señalar: 'SEXTO.- Denuncia en el octavo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 390 del Código penal . Arguye que los documentos falsificados son nóminas que no son documentos mercantiles, sino meras fotocopias de originales, tratándose de documentos privados. Arguye, además que el recurrente se limitó a entregar las nóminas con un sello sin que completara los datos que figuran en los mismos.

Dijimos en la STS 1394/2011, de 27 de diciembre , que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007, de 25 de junio y 788/2006, 22 de junio recuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos.

Desde la perspectiva expuesta los préstamos bancarios y los contratos de financiación se formalizan a partir de unos documentos, como las nóminas, que acreditan una relación laboral inexistente, unos ingresos fijos, correspondientes a esa documentación, pero es que, además y sobre todo, los acusados valiéndose de esa urdimbre o maquinación contrataron con las entidades de financiación y las entidades bancarias, contrato de financiación crediticia a nombre de Paulino , nombre bajo el que figuraban las nóminas, suplantando su persona, lo que es subsumible en la tipicidad del delito de falsedad en documento mercantil respecto de los contratos de financiación objeto del enjuiciamiento.'

3.- Partiendo de dicha interpretación jurisprudencial resulta evidente que la nómina puede ser entendida como documento mercantil a los efectos del art. 390.1 y 392 CP , y ello sin necesidad de alterar el relato de hechos probados en esta aspecto, dado que en dicho relato fáctico ya se recoge que para formalizar la póliza de préstamo y el contrato de tarjeta Alcampo, el acusado presentó una copia de su DNI, un justificante de titularidad de cuenta corriente y una nómina falsa ya que nunca ha prestado servicios para la empresa Mª Begoña Alvarez Moro, es decir, la incorporación de la nómina falsa junto con el resto de documentos a la solicitud de préstamo y tarjeta, es lo que hizo que por los comercios de Decathlon y Alcampo se procediera a la concesión de los mismos, y esta conclusión conlleva que se deban remitir nuevamente los autos al Juzgado de lo Penal a los efectos de que por su titular se proceda a valorar la documentación obrante a los folios 16 a 33 de las actuaciones.

4.- Por lo que respecta al delito de estafa, la anterior conclusión conlleva que no podamos compartir la decisión adoptada por la juzgadora de instancia respecto del mismo, al ser la misma ilógica e irracional ya que el acusado era plenamente consciente de qué era lo que estaba solicitando, préstamo y tarjeta de compra de Alcampo, los requisitos que se exigian para la concesión de ello, DNI, justificante de titularidad de cuenta corriente y nómina y de la falsedad de ésta última, por lo tanto el presentar dicho documento falsificado tenía por objeto única y exclusivamente la concesión del préstamo y de la tarjeta y ello con el fin de adquirir productos en los citados establecimientos sin abonar su importe, por lo que la conclusión alcanzada por la juez a quo respecto a que no ha quedado probado que el acusado tuviera intención de engañar a las citadas mercantiles con la finalidad de poder comprar productos en sus establecimientos sin abonar su importe, no se corresponde con la aseveración contenida anteriormente respecto a que el acusado no ha abonado el importe correspondiente a las diversas comprar efectuadas y financiadas por un total de 3.787 euros, ya que cabría preguntarse entonces qué finalidad era la que guiaba al acusado a la hora de solicitar los referidos préstamos y tarjeta, y en este punto es donde la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia resulta absurda dado que por un lado considera que engañó a los referidos establecimientos mediante la aportación de una nómina falsa a fin de que por éstos se le concediera el préstamo y la tarjeta con los que adquirir bienes que sabía que no iba a poder abonar dada su precaria situación económica, y por otro considera que no hubo intención de engañar.

Es por ello por lo que la juez a quo se deberá pronunciar debidamente respecto de dicha contradicción.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad y, en consecuencia, procede decretar la NULIDAD de la referida resolución debiéndose remitir nuevamente los autos al Juzgado de lo Penal para que, por su titutlar, se proceda a dictar nueva resolución valorando la prueba practicada en el acto del juicio oral, declarando de oficio las costas de esa alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.