Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1698/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0188533

LDO. DE LA ADMÓN DE JUSTICIA ROLLO SALA: PAB 1698/16

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ DPA: 2544/16

J. INSTR. Nº 32 - MADRID

SENTENCIA NUM: 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

En Madrid, a 27 de Enero de 2017.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Felicisima , natural de Ibague, Colombia, con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, nacida el día NUM001 /1967, con residencia en la CALLE000 , Casa NUM002 de dicha ciudad y país, sin domicilio en España, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2016, tras ser detenida el día 18 del mismo mes y año, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma Sra Dª Eva de la Sera Galache y dicha acusada representada por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendida por la Letrado Dª María Isabel Olmedo Hernando y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 368.1 y 369 1 5º del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de siete años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos y costas. En dicho trámite solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años, cuando la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional en virtud del artículo 89.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, a la vista del reconocimiento de hechos efectuado por la acusada solicitó la pena de tres años de prisión y que sea de aplicación la circunstancia de estado de necesidad del artículo 21.1º del texto punitivo en relación con el artículo 20.5º y la atenuante de arrepentimiento y de colaboración con la justicia en el descubrimiento de los culpables del artículo 21.7 del referido cuerpo legal .

UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El día 18 de septiembre de 2016, sobre las 8:35 horas, Felicisima con número de persona NUM003 , nacida en Colombia con pasaporte colombiano NUM000 , mayor de edad, cuyas restantes circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, llegó procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Aérea Avianca NUM004 , a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de la marca Style Luggage conteniendo en su interior diez pantalones vaqueros que tenían modificadas sus costuras en la cintura portando en su interior diez envoltorios de una sustancia en polvo que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.617,4 gramos y una riqueza del 59,8% equivalente a 1.565,20 gramos.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 83.466,37 euros en la venta al por mayor y en 229.498,21 euros en la venta al por menor.

Felicisima llevaba en su poder 1.000 euros procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

La antes citada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2016, habiendo sido detenida el día 18 del mismo mes y año.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 en relación con el art 369 1.5ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por la acusada era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 ª del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.-De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Felicisima por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseña la sentencia de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo y 10 de junio de 2003 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva; en este caso, la acusada ha reconocido además que conocía que lo que transportaba era cocaína, que le dijeron que era un kilo pero que no sabía nada más y que por el transporte iba a percibir la suma de 7.000 euros, llevando en su poder 1.000 euros que le fueron entregados por la misma persona que le dio la maleta .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan del propio reconocimiento explícito de los hechos por parte de la acusada en el acto de la vista oral, admitiendo la realización del viaje y portar la maleta, en cuyo interior se encontraban diez pantalones vaqueros que tenían modificadas sus costuras en la cintura llevando en su interior diez envoltorios de una sustancia en polvo, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.617,4 gramos y una riqueza del 59,8% equivalente a 1.565,20 gramos ; en la declaración en calidad de testigo de la agente del cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 que manifestó: que se hizo un control personal a la pasajera que resultó negativo y un control de su equipaje consistente en la maleta que recogió ella misma coincidiendo la etiqueta de facturación con el resguardo que portaba, donde había 10 pantalones vaqueros con la cintura modificada conteniendo a su vez 10 envoltorios con la sustancia intervenida que fue etiquetada y llevada al bunker bajo llave, añadiendo que la pasajera se encontraba nerviosa pero no opuso resistencia y del dictamen pericial emitido por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social, Delegación del Gobierno Madrid en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, cocaína, con el peso y pureza que consta. El expresado reconocimiento de los hechos llevó a la acusación y a la defensa a la renuncia del resto de la prueba testifical y de la pericial por no cuestionarse la misma y su resultado. No hubo debate fáctico propiamente dicho, en cuanto la defensa aceptó el relato propuesto de contrario.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Lo anterior a pesar de que la defensa de la acusada en sus conclusiones elevadas a definitivas adujo la concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad; arrepentimiento, confesión y colaboración con la justicia y estado de necesidad.

En relación con la primera de ellas, que no puede ser apreciada, como antes se expuso, la acusada reconoció los hechos ante el órgano instructor y en el plenario, pero se acogió a su derecho de no declarar en dependencias policiales.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal así como la confesión aún tardía de los mismos.

Por lo que respecta a la situación de estado de necesidad no puede apreciarse la misma. La jurisprudencia ha expresado con total reiteración la inaplicabilidad del estado de necesidad justificante a la figura del tráfico de drogas, sobre todo en el supuesto de sustancias causantes de graves daños a la salud ( Sentencias, entre las más recientes, de 22 y 28 de enero , 8 y 15 de febrero , 4 de marzo , 10 y 14 de mayo , 14 y 27 de junio , 4 y 19 de julio , 13 y 16 de septiembre y 2 de octubre de 2002 ; 3 de febrero , 13 y 23 de junio de 2003 ). La exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» (art. 20.5º primero del texto penal), ha llevado constantemente a rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las consecuencias que conlleva en relación a las personas afectadas y a sus familias. Se aprecia una notable desproporción entre los intereses generales señalados y la situación particular de dificultad económica como la que se alega en esta causa.

Existe en esta causa una total ausencia de prueba sobre los presupuestos fácticos en los que la defensa quiere sustentar su petición. La acusada en realidad en su declaración en el plenario únicamente refirió sus problemas económicos, derivados de tener un hijo enfermo y su hija mayor adicta a las drogas, lo cual ni siquiera se pretendió acreditar por ningún medio de los admitidos en derecho. En este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2002 precisa que le mera declaración del acusado en juicio no permite acreditar los presupuestos fácticos del estado de necesidad.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 L.E.Crim para la infracción de Ley.

Partiendo de estas consideraciones en este caso debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su petición de siete años y tres meses de prisión. Por su parte la defensa solicitó a la vista el reconocimiento de los hechos efectuado por la acusada y tras invocar las circunstancias modificativas antes reseñadas y rechazadas, la pena de tres años de prisión. Debe tenerse en cuenta por un lado que la acusada carece de antecedentes penales y por otro que reconoció los hechos objeto de acusación ante el Juzgado Instructor y en el juicio oral, de los que se mostró muy arrepentida, indicando que era la primera vez que lo hacía. De acuerdo con todo lo expuesto por parte de este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de seis años y un día de prisión.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto del valor de la droga en su venta al por mayor por importe de 83.466,37 euros.

En base a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el decomiso del dinero, de la sustancia y demás efectos intervenidos, dándoles el destino legal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 del texto punitivo se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez la acusada cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemoscondenarycondenamosa Felicisima , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas deseis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 83.466,37 euros, debiendo abonar las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal y del dinero y demás efectos incautados a los que igualmente se dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez la acusada cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.