Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 2/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2017

Imo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmo. Sr. Magistrado

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 28 de febrero del 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 0000002/2017,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviadonº 0000149/2016 - 00, sobre delito injuria; siendoapelante, Marcos representado por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS y defendido por el Letrado D. DANIEL LOGROÑO AÑÓN; yapelado, Pablo representado por el Procurador D. MIGUEL ARNEDO JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. JUAN ANTONIO MALUMBRES HERNANDEZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 07 de octubre del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo a don Pablo , del delito de calumnias y de injurias o subsidiariamente de los dos delitos de injurias de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Marcos .

CUARTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: El querellante don Marcos fue el apoderado de la Mercantil NAPROIN S.L. hasta el 25 de enero de 2012, ostentando además el cargo de Administrador de la mercantil AURUC S.L. que conformaba el Consejo de Administración de NAPROIN S.L.

El día 9 de febrero de 2012 se dictó auto por el Juzgado de lo

Mercantil por el que se declaraba el concurso ordinario voluntario de la mercantil NAPROIN S. L.

Entre las empresas acreedoras de NAPROIN S.L. se encontraba la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS GURRIA, S.L., empresa familiar regentada como Administrador Solidario por el acusado don Pablo .

El día 7 de julio de 2010, el acusado, en su calidad de Administrador Solidario de la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS GURRIA, S.L., y el querellante don Marcos , como apoderado entre otras sociedades de NAPROIN S.L., otorgaron escritura pública en virtud de la cual las mercantiles de las que el querellante era apoderado reconocían adeudar a la sociedad del acusado la suma de 397.623 euros a abonar el día 7 de julio de 2013.

SEGUNDO: Ante el impago de dicha suma y para llamar la atención del querellante, el acusado, el día 18 de julio de 2015, sobre las 21,00 horas colocó una pancarta en el Paseo de Invierno de Tudela, junto al Bar Cosío, donde se leía ' Marcos ESTAFADOR ¡¡PAGA YA!!'.

Ese mismo día, sobre las 23,00, el acusado volvió a colgar la misma pancarta en la Plaza de los Fueros de Tudela.

Las pancartas fueron colocadas y retiradas por el acusado.

No ha quedado acreditado que las pancartas, que fueron expuestas por un breve periodo de tiempo, fueran vistas por terceras personas fuera del entorno de don Marcos , ni que su contenido afectara de forma relevante al honor del querellante.

TERCERO: No ha quedado acreditado que el acusado, el día 23 de julio de 2015, convocara a terceras personas a través de la red social Facebook para que acudieran a los Juzgados de Tudela para manifestarse portando la pancarta con el contenido antes relatado.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se absuelve al acusado, Pablo , de los delitos de calumnias e injurias objeto de acusación, la representación procesal de Marcos interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial 'estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando sentencia condenatoria conforme a lo solicitado en nuestras conclusiones definitivas,'; esto es, como autor de un delito de calumnias y otro de injurias o subsidiariamente dos delitos de injurias, solicitando la imposición de las penas contenidas en dicho escrito.

Como primer y principal motivo del recurso se alega 'error en la apreciación de la prueba practicada'y, consecuentemente, 'infracción de precepto legal por inaplicación del art. 241 (sic) del Código Penal '. Dicho error lo proyecta, de una lado, en omisiones en la declaración de los hechos probados (no inclusión de la causa del impago de la deuda entre las mercantiles y omisión de los actos preparatorios realizados por el acusado que, según el recurrente, demuestran su dolo, no apreciado en la sentencia), y, de otro, en la consideración como incorrectos de ciertos extremos recogidos en los hechos segundo (párrafos tercero y cuarto) y tercero de los probados cuya modificación pretende, desarrollando al respecto la valoración de las pruebas que considera acertada para concluir que 'es obvio que se ha cometido un error manifiesto por parte delJuzgador de instancia que habilita a la revisión de los hechos probados en vía deapelación. Así, si bien la interpretación de las Audiencias viene reiterando de forma uniforme que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, ello resulta exceptuado alguno de los siguientes supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio. 3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este caso, hay un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, puesto que el acusado ha reconocido expresamente quecolocó la misma pancarta en el Paseo Invierno de Tudela y en la Plaza de Los Fueros de Tudela, y por otro lado, reconoció en su declaración judicial de fecha 16-02-2016 que también exhibió otra con el lema ' Marcos SIN VERGÜENZA PAGA YA', lo cual en modo alguno resulta contradicho por otros medios probatorios, por lo, produciéndose un manifiesto error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia.

Por tanto, y con arreglo a la argumentación anteriormente expuesta, solicitamos que se modifique el relato de hechos probados, incluyendo que, y aplicando el tipo penal de robo en casa habitada del art. 241 del Código Penal en la forma y con las consecuencias pretendidas en nuestro escrito de acusación.' (sic)

Como segundo motivo del recurso alega incongruencia de los fundamentos derecho segundo, tercero y cuarto con el fallo de la sentencia y que delimita, en lo sustancial, por haberse apreciado por el Juzgador 'a quo' que 'no concurren los requisitos objetivo y subjetivo del tipo penal, pues se han acreditado en los autos.'; incongruencia que, por lo demás, apoya el recurrente, en la interpretación que, contrariamente a la realizada por dicho Juzgador, extrae del Auto de fecha 1 de diciembre de 2015, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra , por el que, con estimación parcial del recurso de apelación, se acordó la revocación del sobreseimiento libre acordado por el Juzgado de Instrucción en lo que a la posible comisión de un delito de injurias (no así respecto del de calumnias cuyo sobreseimiento mantiene) se refiere; estimando, en definitiva, tras la trascripción literal de dicho Auto, como no razonable que no se haya apreciado la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del tipo penal, pues se han acreditado en los autos, proponiendo al respecto, nuevamente, la valoración de las pruebas practicadas que entiende debe sustituir a la que se lleva a cabo en la sentencia recurrida y fundamentar una sentencia condenatoria.

Finalmente, y como motivo subordinado a los anteriores, en lo que a la responsabilidad civil se refiere, cita el recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-07-2014 , como 'criterio de base para la determinación de la cuantía de la indemnización por intromisión ilegítima en los derechos fundamentales al honor, intimidad personal y la propia imagen.'

SEGUNDO.-El recurso formulado en los términos que se acaban de reseñar, mediante el que se persigue la revocación de una sentencia absolutoria y su sustitución por otra condenatoria y no la declaración de su nulidad, por mayor que sea el esfuerzo argumentativo desarrollado en demostrar la existencia de prueba de cargo suficiente para condenar al acusado absuelto y el error en la valoración de las pruebas practicadas, también valoradas, con no menos esfuerzo motivador, por el juzgador 'a quo', está indefectiblemente llamado al fracaso por indeclinables exigencias y garantías propias del derecho a un juicio justo, singularmente reconocidas, por su estatuto reforzado, a favor de todo acusado, tal y como de forma harto repetitiva viene resolviendo este tribunal de apelación en numerosos recursos similares al que ahora nos ocupa, como en nuestra Sentencia Nº 94/2016, de 23 de marzo para un supuesto similar al que ahora nos ocupa.

La consolidada línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, a propósito de las posibilidades de revisar en apelación una sentencia absolutoria en perjuicio del acusado, aplicada de forma reiterada por esta Sala, nos lleva forzosamente a la desestimación del recurso fundamentado en el error en la valoración de la prueba practicada.

Así, entre las más recientes: SAP Navarra (Sección 2ª) núm. 121/2015, de 8 julio (JUR 2015198254 ) y 43/2015, de 27 febrero (JUR 201599270).

En la Sentencia núm. 121/2015 insistíamos una vez más:

"En este sentido, sobre un supuesto similar en el que la sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió por los delitos de los artículo 153.1 y 3 y 173.2 del Código Penal , Sentencia núm. 185/2014, de 13 de octubre, de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (JUR 2014281465).

Y, más recientemente, Sentencia núm. 43/2015, de 27 febrero, de esta misma Sección (JUR 201599270):

".-Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).'

Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: "no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LRCr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'"

En idéntico sentido, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm. 624/2013, de 27 junio y núm. 439/2014, de 10 de julio .

Sobre esta línea jurisprudencial, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación, destacábamos:

"Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.'

Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'

Y concluye el Tribunal Supremo:

'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).'

En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan."

Baste añadir ahora, en idéntico sentido, lo razonado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 823/2014, de 18 noviembre (RJ 20146189):

"3.Estas premisas en la configuración del debate suscita como cuestión previa la posibilidad de su planteamiento en el marco del recurso de casación.

Al efecto cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial que, para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013 , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13 y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos."(la negrita y subrayado es nuestro).

La misma línea se sigue por el Tribunal Supremo en su recientes Sentencias Nº 767/2016, de 14 de octubre y Nº 58/2017, de 7 de febrero, tal y como reseñábamos en nuestra sentencia Nº 33/2017, de 17 de febrero .

TERCERO.- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación deD. Marcos , contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 149/2016,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.