Sentencia Penal Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 28/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Teléfono / Telefonoa: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/002179
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0002179
Rollo penal abreviado 28/2017- - A
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin
trafikatzea /
Contra / Kontra: Calixto , Clemencia y Feliciano
Procurador/a / Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE, ZURIÑE GALARZA LOPEZ y VANESSA DIAZ
MANZANO
Abogado/a / Abokatua: IDOIA URQUIAGA ARRATE, BEGOÑA VILLA LEMOS y BEGOÑA VILLA
LEMOS
SENTENCIA Nº: 41/2017
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En BILBAO, a 28 de junio de 2017.
Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os
al margen, la presente causa, rollo penal núm. 28/17, seguida por los trámites del procedimiento abreviado
(núm. 175/16, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Bilbao) por delito contra la salud
pública, del que ha sido acusado D. Calixto , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha
sido representado por el Procurador Sr. Berrio y defendido por la Ltda. Sra. Urkiaga.
Son acusados también en esta causa, por delito leve de hurto, Dª Clemencia , cuyas demás
circunstancias constan, representada por la Procuradora Sra. Galarza y defendida por la Lda. Sra. Villa; y D.
Feliciano , cuyas circunstancias se consignan seguidamente, representado por la procuradora Sra. Díez y
defendido por la Lda. Sra. Villa

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Galán, y es Ponente de la presente
sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 6 de febrero de 2016, agentes de la policía autonómica procedieron a la detención de D. Calixto , a quien imputaron haber entregado droga a D. Feliciano . En el atestado presentado ante el juzgado de Instrucción en funciones de guardia, junto con el detenido, imputaron a Feliciano y a Dª Clemencia un delito de hurto.

El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Bilbao incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, emitió auto de imputación, acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado respecto de D. Calixto , a quien imputa un delito contra la salud pública. Este auto fue recurrido por el Ministerio Fiscal, emitiendo resolución la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en el sentido de que procedía, además, proseguir la causa contra D. Feliciano y Dª Clemencia por delito leve de hurto.

En el siguiente trámite, el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación, en que, luego de relatar los hechos que, según su criterio y percepción, resultan de las diligencias de instrucción practicadas, acusa a D. Calixto por delito contra la salud pública consistente en entrega a Feliciano de una dosis de cocaína, a cambio de la recepción de un bolso que, previamente Feliciano y Clemencia habrían sustraído. Por ello pide que a D. Calixto se le imponga la pena de dos años de prisión y multa de cuarenta euros, y a Dª Clemencia y a D. Feliciano la pena de multa de dos meses, a razón de doce euros por día, a cada una/o de ella/os como autores responsables del delito de hurto.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a las respectivas defensas de la/os acusada/ o, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, piden la libre absolución de toda/os ella/os.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el veintisiete de junio, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal y las defensas respectivas elevaron a definitivas las conclusiones que, provisionalmente, habían formulado.

Materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que sobre las 06,30 horas de la mañana del 6 de febrero de 2016, agentes de la policía autonómica que, sin distintivos policiales, se encontraban realizando labores de vigilancia en prevención de delitos en la zona de la calle Ajuriagerra de Bilbao, observaron que un joven entregaba a otro un bolso de mujer. Les resultó sospechoso el hecho, y avisaron a los compañeros uniformados, quienes se presentaron en el lugar, localizando en el interior de un contenedor que se encontraba al lado de los jóvenes, el bolso de mujer que los agentes no uniformados habían visto arrojar instantes antes a uno de esos varones.

Cuando se encontraban realizando labores de identificación y aclaración de lo ocurrido, apareció en el lugar una mujer que dijo llamarse Esther , quien indicó que el bolso era suyo y que se lo habían sustraído instantes antes. Los agentes entregaron el bolso a esta mujer. También procedieron a entregarle una pulsera plateada y un frasco de colonia (sin especificar ninguno de estos objetos) que uno de los jóvenes tenía en su mano y que la mujer reivindicó como suyos. La mujer manifestó que faltaban cosas de su bolso (dinero, entre otras) pero no quiso formular denuncia y no se practicó ninguna diligencia al respecto.

Resulta probado que, en el lugar también se encontró una dosis de cocaína (una bolsita en cuyo interior había 0,433 gramos con un 20,5% de riqueza) .

Los jóvenes identificados son: Calixto , nacido el NUM001 de 1992; D. Feliciano , nacido el NUM002 de 1998 y Dª Clemencia , nacida el NUM003 de 1997.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a exponer el resultado de la prueba practicada en el plenario para, seguidamente, analizar si ha sido de entidad suficiente para considerar acreditado el objeto de acusación (relato consignado en las conclusiones provisionales, que, sin modificación alguna, ha elevado a definitivas el Ministerio Fiscal) se hace necesario realizar una serie de consideraciones sobre el contenido de ese escrito de acusación traído a juicio.

El principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -- ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 11 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4) porque 'nadie puede ser condenado por cosa distinta, y de la que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ). Está relacionado con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia reseñada nos recuerda que al juez no le está permitido excederse, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo. ' que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III- 2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ) que, a criterio de esta Sala, es requisito dudosamente cumplido en los hechos que son objeto de acusación, puesto que lo primero que se observa es que, en el párrafo segundo del escrito de acusación (el primero delimita contra quién se dirige la misma: tres personas , a quienes se identifica con sus nombres, número de documentos de identificación, y fechas respectivas de nacimiento -extremo sobre el que hemos de volver seguidamente-) se dice que sobre las 6,37 horas del día 6 de febrero de 2016, cuando se encontraba a la altura del número 32 de la calle Ajuriagerra de Bilbao, entregó a Feliciano (otro de los acusados). Y la primera cuestión que surge es la de la indeterminación de la identidad de la persona que entregó¿.

Ahora bien, junto con tal omisión (relevante) consta que ninguna de las defensas, ni siquiera en su informe final, hayan reparado (o aludido) a tal omisión, lo que obliga a la Sala, en su caso, a suplir la misma, porque si las defensas nada han expuesto es porque no han visto vulnerado su derecho, al no haberse producido una situación de se haya de resolver sobre elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

La falta de alegación en ese sentido nos lleva a entrar en los hechos objeto de debate, puesto que la defensa ha asumido que la persona a quien se acusa de haber entregado la droga es su defendido Calixto .

Otro dato que llama la atención (arriba reseñado) es que uno de los acusados, conforme ese acta de acusación, era menor de edad en el momento de la fecha en que se dicen cometidos los hechos. Así, dice el Ministerio Fiscal que Feliciano ha nacido el NUM002 de 1998, y que los hechos por los que le acusa los cometió el 6 de febrero de 2016, fecha en que faltaban cuatro meses y quince días para que Feliciano cumpliera dieciocho años. Al folio 31 aparece la diligencia de identificación practicada por la policía, en que se deja constancia de esa fecha de nacimiento; al folio 62 (diligencia de declaración ante el juzgado de Instrucción) también consta la misma fecha (aquí declaró como testigo). El 28 de abril de 2016 (folio 92) se emite auto de imputación (procedimiento abreviado) en que se dirige la misma únicamente contra Calixto , auto que es objeto de recurso de reforma por la representante del Ministerio Fiscal, que pide la imputación a Feliciano por delito leve de hurto. Emitiéndose auto por la Sección Segunda de esta Audiencia estimando el recurso., lo que lleva al Juzgado de Instrucción a tomar declaración como investigado a Feliciano (folio 157) en que tampoco se advirtió por la Instructora (ni por la defensa del investigado) que, en la fecha de los hechos imputados, no contaba con la mayoría de edad. Y así ha llegado al juicio oral ante esta Audiencia, acusado de un delito leve de hurto, lo que podría llevar a declarar nulo todo lo actuado respecto de este joven; sin embargo, en aras a elementales principios procesales, resulta adecuado analizar todo lo actuado y probado en este juicio oral.



SEGUNDO.- Proseguimos ahora con la exposición del resultado de la prueba practicada: Declaran en primer lugar los acusados, quienes niegan los hechos que se les imputan, negando conocerse entre sí antes de ser identificados, identificación que se produce el día 6 de febrero de 2016, por agentes de la ertzaintza, en el lugar que éstos ponen de manifiesto y por los motivos que seguidamente se exponen y analizan. Existe, en principio, conformidad con el hecho de la identificación, así como el lugar (aproximadamente) en que la misma se produjo. Interrogados sobre los hechos objeto de imputación, mantiene Calixto que él no recibió ningún bolso, ni de los coacusados ni de nadie; que la policía encontró el bolso en cuestión en un contenedor de basura que había en el lugar. Niega igualmente haber entregado la bolita de cocaína que se incautó a Feliciano . En similar sentido declaran los coacusados: Feliciano mantiene en juicio que no se le incautó cocaína, y Clemencia supone que había polvo marrón cerca del bolso que cayó al suelo, y que ella pensó que era maquillaje. En relación con el hurto imputado, mantiene la pareja ( Feliciano y Clemencia ) que ellos no lo sustrajeron, que fue otra persona (a la que identifican) y que ese bolso fue pasando de mano en mano; que ellos sí lo tuvieron en la mano, pero que no lo hurtaron, y vieron que la policía sacaba el bolso de la basura. Clemencia pone el acento en que la dueña del bolso no quiso saber nada, cogió el bolso, algunas cosas y se fue.

El 3 de marzo de dos mil dieciséis (un mes después de la identificación) prestaron declaración Clemencia y Feliciano como testigos (folios 60 y siguientes); no como acusados. Llama la atención que presten declaración en tal calidad para, más adelante, imputarles un delito de hurto, pero incluso en aquella ocasión, la mujer mantiene que es ajena a lo que se le indica, en tanto Feliciano presta una declaración confusa y en el punto de la droga niega que el coacusado le diera la bolita que se incautó por la policía.

El atestado que da lugar a la denuncia que inicia la presente causa comienza exponiendo cómo el agente NUM004 y su compañero de patrulla (el número NUM005 ) se encuentran en vehículo policial pero sin distintivos (y ellos vestidos de paisano) realizando labores de vigilancia en una zona conflictiva , cuando observan que un varón joven entrega a otro varón, también joven, un bolso de mujer. Mantienen que vieron claramente que se intercambió el bolso por una bolita de las características que se observan en la fotografía obrante al folio 29; sin embargo, la defensa del Sr. Calixto cuestiona que, en el modo, lugar y hora que refieren sea posible observar ese objeto. Consta al folio 2 del atestado un acta de incautación que no consta firmada por el coacusado Feliciano ('no desea firmar' se dice en el acta) y el coacusado mantiene que no se le dio a la firma tal acta. Pudiera tratarse de un error de todo el contenido del acta unida al atestado, habida cuenta de que, además de esa carencia de firma, aparece otro dato relevante, y es que, según los folios 1 y 3 del atestado, la intervención policial comienza pasadas las 06,30 horas del día 6 de febrero, y en ese acta de incautación aparece que la bola que resultó ser cocaína se retira un cuarto de hora antes de observarse la supuesta entrega ( 6,15 horas ).

Cuestiona igualmente la defensa la posibilidad siquiera de que los agentes pudieran ver un objeto tan pequeño en un lugar no bien iluminado (por el lugar y la hora: ésta ya se ha determinado, es a primera hora de la mañana de un día de febrero-) y en tanto el agente número NUM004 dice que la entrega se produjo en unas bajeras o soportales, y que, pese a estar oscuro, había iluminación artificial; el agente número NUM005 dice que se produjo, no en los soportales, sino a la vuelta de la acera, en la parte trasera central del lugar, y que él vió desde la propia acera¿.Si a las dificultades habituales para ver desde una pequeña distancia incluso, un objeto de estas características, se añade la escasez de iluminación, la hora en que se produce la intervención policial, y la diferencia entre el lugar en que uno de los agentes se ubica y el otro (uno de ellos ha dicho que estaban en el interior del vehículo ' camuflado ' en referencia a la ausencia de distintivos policiales) resulta difícil la certeza de que se pudiera ver realmente un objeto de las características del que se analiza más tarde.

Sí parece relevante dejar constancia de que, en supuestos como el de la entidad que nos ocupa, cuando los agentes manifiestan haber visto con claridad objetos de ese tamaño y características, con mantenerlo de buena fe, no pueden responder a la realidad. Lo que sí constatamos que ocurre es que, ante la visión de un gesto, o incluso lo que puede parecer un intercambio sospechoso, actúan y si incautan sustancia en modo, lugar y circunstancias compatibles con la sospecha, alcanzan la certeza (en su testimonio) para transmitirlo, y en múltiples circunstancias, aún siendo cierta la dificultad (en ocasiones imposibilidad) de ver el objeto, el hecho objeto de acusación resulta acreditado por el resto de circunstancias que, expuestas en conjunto no permiten llegar sino a la conclusión expuesta en el acta de acusación. Es por ello que, siempre en este tipo de acusaciones, se analizan todos los elementos que, en su caso, permiten llegar a la certeza de que el gesto inicialmente sospechoso, era realmente el intercambio o entrega objeto de acusación en estos delitos de venta o transmisión 'al menudeo' de droga. Y de las circunstancias expuestas por los agentes y obtenidas también en el juicio oral, resultan dudas de que el objeto incautado fuera objeto de entrega por Calixto .



TERCERO.- Dejando de lado la circunstancia de la edad del acusado Feliciano en la fecha en que se le imputa cometió el hurto, tampoco aparece acreditado con evidencia exenta de duda, su autoría (y la de la coacusada Clemencia ) en este hecho. Que el bolso y su contenido no pertenecía a ninguno de los coacusados, está fuera de toda duda; igualmente que, contrariamente a lo mantenido por los acusados, no apareció sin más en el contenedor, sino que viendo los agentes números NUM004 y NUM005 , la conducta sospechosa, siguen observando y ven que se arroja a un contenedor, llamando en ese momento a la patrulla uniformada, que lo halla en el interior del basurero (agente número NUM006 , que es quien dice lo sacó de ese lugar). Explican los agentes que, cuando se encontraban en la función de identificación, recuperación de objetos, etc¿, aparece una mujer que resultó identificada como Dª Esther (diligencia de identificación verbal obrante al folio 30 de las diligencias) a la que entregaron todos los objetos y el bolso, que reconoció como propios (folio 3) No se diligenció, en ningún modo, ni lo que la mujer manifestó había en el interior del bolso; ni consta que se cotejara la identificación que pudiera encontrarse en su interior con los datos dados verbalmente por la mujer, y sí llama la atención que, en el escrito de acusación se diga que el bolso contenía una pulsera plateada, documentación, 120 euros, productos de maquillaje¿que la titular ha recuperado un frasco de colonia, la pulsera y el bolso y no reclama . Han sido preguntados los agentes sobre los motivos por los que no se procedió de un modo más diligente en relación con el objeto hurtado, desconociendo todos ellos que hubiera de procederse de otro modo, o el motivo por el que no se procedió a diligenciar los objetos, la denuncia de la mujer, la entrega, relación de objetos que podían faltar o faltaban.

Si bien respecto del hurto imputado hemos de volver, lo que resulta dudoso es dónde apareció la dosis de cocaína (folios 85 y siguientes.- nadie ha cuestionado que el objeto analizado sea el que los agentes entregaron, y que su resultado es la droga que se dice), puesto que al igual que no apareció el dinero que la mujer dijo tener en su bolso, bien pudiera encontrarse la bolita allí. No consta condición de consumidor de la sustancia ni en Feliciano ni en Clemencia , e hipotetizar sobre el motivo por el que pudieran haber querido adquirir la sustancia va más allá de lo planteado en el juicio.

Hemos de hacer constar, por otro lado, que no existe prueba alguna de que los coacusados Feliciano y Clemencia sustrajeran el bolso, o si su actuación o intervención se produjo de otro modo: El agente número NUM004 manifiesta que él solo (el resto de los agentes nada saben, salvo lo manifestado por este agente) entra al local donde se dice se produjo la sustracción, y visionando las cámaras, no tiene ninguna duda de que el chico y la chica jóvenes son quienes la llevaron a cabo. No hay fotogramas, se desconoce cuál es el motivo por el que no constan aportados a la causa, pese a que en el segundo de los párrafos del folio 4 de las diligencias, en comparecencia de este agente, se dice que las imágenes captadas a requerimiento de los agentes, quedarán a disposición de la autoridad judicial. No consta identificación de la persona encargada o responsable del local que asumiera la responsabilidad que se dice, porque cuando nueve meses más tarde (folio 152) se trata de recabar esa información, importante en la instrucción, no es posible aportar nada, pese a que se deja constancia (citado folio 152) por los agentes de que no se habían podido extraer una copia¿que se encontraba en un disco duro degradable. El hecho es que no existe prueba de que fueran estos dos jóvenes quienes sustrajeran el bolso.

Llama la atención, por otro lado, que los agentes imputan a D. Calixto un delito contra la salud pública y otro de receptación, en tanto a los dos jóvenes, desde el inicio del atestado, se les imputa un delito de hurto; sin embargo, ya se ha indicado que a Feliciano y a Clemencia se les tomó declaración como testigos , no como imputados (hasta meses más tarde) y que a ninguno de ellos, en ningún momento se le acusara de delito de receptación.



CUARTO.- Los acusados han mantenido que ninguno de ellos sustrajo el bolso; que la sustracción la realizó otra persona, que el bolso pasó de mano en mano, y que como parece ser que nadie quería cogerlo, terminó en el modo y lugar en que apareció. Mantienen los agentes que al acusado por delito contra la salud pública se le incautó una pulsera y un botellín de colonia (que fueron entregados a quien dijo ser su dueña) y el testigo Feliciano mantuvo que no recibió la droga del acusado Calixto , entre otras cuestiones (declaración como testigo, con todas las prevenciones que tal situación produce) porque lo que había en el bolso no valía nada. Incluso en el supuesto de considerar tal declaración testifical (que, como decimos, no procede, dado lo expuesto) las dudas sobre el lugar en que fue hallada la bolita y su relación o conexión con los acusados y el delito imputado, aparece dudosa.

Si partimos de que la mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria, hemos de poner en relación cuanto se ha expuesto más arriba, porque no basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico. E igualmente consignamos que la credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas, valoración que ha de alcanzar a los testigos agentes de la autoridad, no en vano el art.717 de la LECrim que:' Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, consignación normativa que la doctrina consideró innecesaria sino fuera porque el legislador no compartía la premisa de dotar de mayor entidad a los testimonios de los testigos policías por el mero hecho de serlo. Analizado el testimonio de los agentes con los datos obtenidos de la instrucción y del juicio oral, resulta difícil construir el relato consignado en el acta de acusación en el punto concreto de que el acusado Houairi entregara la cocaína a Feliciano : si la percepción de los agentes no puede ser lo nítida que ellos han referido de buena fe en el juicio; si no se determina dónde apareció la bolita (obviamente ni en poder de quién), si, a ello se unen las diferencias del documento que se consigna como 'acta de incautación' (incautación ubicada veinte minutos antes de dar inicio a la actuación policial y sin firma del supuesto poseedor de la sustancia) y si la indeterminación de los objetos que pudieran hallarse en un bolso hallado en una discoteca a esas horas de la mañana, las dudas sobre lo realmente acaecido entre Calixto y Feliciano son de tal entidad que no es posible declarar, con evidencia exenta de duda, que el bolso fuera entregado por Feliciano a cambio de qué; o si, previamente había un concierto para que se retirara el bolso y repartirse los objetos que hubiera; o cuál fue la secuencia total¿

QUINTO.- Ya se ha indicado que no ha quedado probado con evidencia exenta de duda la actuación de Feliciano y Clemencia en relación con el bolso entregado por la policía a quien dijo llamarse Esther . En todo caso, y a la vista de que estos jóvenes asumieron haber tenido en sus manos el bolso en un momento de la mañana del 6 de febrero ( fue pasando de mano en mano hasta que acabó en el contenedor ) procede examinar la posibilidad de que ese hecho, asumido por los jóvenes pudiera constituir algún tipo de ilícito.

Consta en el atestado policial que, en un principio, los agentes atribuyeron al coacusado Houairi un delito de receptación (del que nadie, ni alternativamente, ha formulado acusación, ni contra él ni contra los jóvenes coacusados pero en este punto nos encontramos con que una elemental aplicación del principio acusatorio impide construir un relato compatible con los elementos de tal ilícito (no se ha formulado ningún relato alternativo, ni se ha preguntado sobre extremos relevantes al tipo delictivo).

Es básica la consideración jurisprudencial (por todas SSTS. 34/2014 de 6.2 y 380/2014 de 14.5 ) de que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Debe advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En todo caso, sirva para recordar que la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones.

Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

El escrito de acusación dice que los acusados Feliciano y Clemencia habían sustraído en el interior del pub¿.y que luego entregaron ese bolso al coacusado . Ellos negaron la sustracción y ya se ha indicado que sí asumieron que lo tuvieran en sus manos porque se lo había entregado otra persona ajena a esta causa (sobre la que dieron datos cuando prestaron la declaración como testigos); cuando alegaron en tal sentido nadie les preguntó si conocían la procedencia del bolso, si sabían que había sido sustraído, para qué les fue entregado¿..y partiendo de que para ser condenados por receptación, han de: 1.- conocer la procedencia ilícita del objeto; 2.- no haber participado en el acto previo ni como autor ni como cómplice; 3.- tengan conciencia de ayudar a aprovecharse de los efectos del delito previo, a ocultar sus efectos¿..De tales extremos parece difícil construir desde ahí una condena, puesto que para ello habrían de incluirse en el relato probado elementos que, además de no plenamente acreditados, no han sido objeto de debate.

En suma, del resultado de la prueba practicada, lo único que puede construirse con certeza es el relato obrante en los hechos probados que se exponen en el apartado correspondiente, y de ellos no es posible emitir sentencia condenatoria porque no han quedado acreditados los elementos exigidos para la condena por tales tipos penales (contra la salud pública por entrega de droga; y hurto).

Las costas causadas ( art. 123 del C. penal ) se declaran de oficio.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Declarando de oficio las costas causadas en este juicio, absolvemos D. Calixto ; a Feliciano y A Clemencia de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de País Vasco ( art 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado y procurador, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilma/os. Ser/as. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.