Sentencia Penal Nº 41/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 6/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00041/2018

ROLLO DE SALA Nº 6 / 2016

Sumario 6 / 2015

Juzgado Central de Instrucción nº 4.

AUDIENCIA NACIONAL

Iltmos. Sres. de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal

D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS

Dª ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dª ANA MARÍA RUBIO ENCINAS

SENTENCIA Nª 41 / 2018

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018

VISTO en juicio público y oral el sumario 6/2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, al que se contrae el Rollo de Sala nº 6/2016, seguido de oficio por delito contra la salud pública contra el procesado Simón, DNI NUM000, nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM001 de 1977, hijo de Jose Daniel y Reyes, con antecedentes penales, insolvente, con domicilio en Pamplona, c/ CAMINO000 NUM002, asimismo en Francia, NUM003 Rue DIRECCION000, BOUCAU y en situación de libertadprovisional de la que sin perjuicio de ulterior comprobación ha estado privado por esta causa desde el 29 de agosto de 2017 en que fue entregado por las autoridades francesas, hasta el 18 de septiembre de 2017; siendo partes en la causa el Ministerio Fiscal y dicho procesado representado por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría y defendido por el Letrado D. Enrique Laiglesia Azcárate.

Ponente el Ilmo. Sr. D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de los de Pamplona inició por auto del 2 de septiembre de 2014 Diligencias Previas nº 5234/14 al ser solicitada por el Grupo I de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona la intervención del nº de teléfono NUM004 y de los IMEI nº NUM005, NUM006 y NUM007, cuyo usuario sería Aurelio (investigado y procesado posteriormente fallecido y respecto al que se sobreseyó el procedimiento por auto de 3 de octubre de 2016), quien regentaba un quiosco llamado 'Mendiska' en Villava (Navarra) y podría vender sustancias estupefacientes; Previas que fueron transformadas en sumario y se procesó (auto de 24 de abril de 2015) por delito contra la salud pública a Aurelio, Ceferino, Cosme, Desiderio, Ezequias, Emiliano (estos dos últimos detenidos el 21 de octubre de 2014, en Pamplona -atestado NUM008-) Simón, Ezequiel, Fermín, Gabriel, Gines, Herminio, Humberto, Iván, Jon, Justiniano, Montserrat, Matías, Patricia y Nicanor.

SEGUNDO. -Conforme auto de 15 de mayo de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pamplona estimando la cuestión de competencia planteada por declinatoria, el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de esta ciudad remitió testimonio del sumario al Juzgado Decano de los Juzgados Centrales de Instrucción, iniciando el nº 4 Diligencias Previas 55/2015 por proveído de 12 de junio siguiente. Por auto de 16 de octubre de 2016 fue aceptada la competencia y remitidas las actuaciones originales que se incorporaron a aquellas Diligencias Previas 55/2015 por proveído de 28 de octubre se formó Sumario nº 6/2015 que se declaró concluso por auto de 5 de mayo de 2016 encontrándose en busca y captura el procesado Simón desde el 18 de abril de 2016.

TERCERO. -Decretada la prisión con orden de busca y captura del procesado Tomás al no haber podido ser citado a juicio, se dictó sentencia el 8 de setiembre de 2017 condenando a Gines, por delito contra la salud pública a las penas de diez años y seis meses de prisión, multa de 1.669.337 y accesoria de inhabilitación, y como autor de un delito de cohecho a las penas de tres años de prisión y multa de doce meses; a Humberto, Iván, Justiniano y Montserrat, como autores de un delito contra la salud pública a las penas de cinco años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación y multa de 1.669.337 euros; a Matías y Patricia, como autores del mismo delito contra la salud pública a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación y multa de 834.669 euros; a Nicanor, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de dos años de prisión, accesoria y multa de 834.669 euros, y como autor de un delito de cohecho a las penas de un año de prisión, inhabilitación y multa de 500 euros; a Ceferino, Desiderio, Ezequias y Emiliano, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de dos años de prisión y multa de 100.000 euros Ceferino y Desiderio y de 80.000 a los otros dos; a Cosme, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años y cinco meses de prisión, accesoria y multa de 113.000 euros; y a Fermín, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años y un día de prisión, inhabilitación y multa de 66.302 euros, absolviéndose a Jon así como por retirada de la acusación en juicio, a Ezequiel y Gabriel.

La sentencia se declaró firme el 13 de noviembre de 2017 salvo en relación a Gines, Iván, Justiniano y Montserrat, cuyos recursos de casación se encuentran pendientes.

CUARTO. - Por auto de 25 agosto de 2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 acordó la repertura del sumario respecto a Simón cuya entrega por las autoridades francesas se fijó para el 29 del mismo mes y año y, practicada la declaración indagatoria, el sumario se concluyó según auto de 10 de octubre de 2017.

QUINTO. - Remitidas las actuaciones y unidas al Rollo de Sala, se dio trámite de instrucción a las partes y por auto de 31 de enero de 2018 se acordó la apertura del juicio oral en relación al procesado Simón.

SEXTO. - Por auto de 23 de febrero de 2018 se admitieron las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y defensa, acordándose la pericial con carácter anticipado propuesta por la representación del acusado.

SÉPTIMO. - Señalada la celebración del juicio, este tuvo lugar el 26 de noviembre de 2018 con declaración del acusado y la práctica de las testificales, periciales y prueba documental solicitadas por el Ministerio Fiscal y defensa constatadas en la grabación digital bajo la fe de la Letrada de la Administración de Justicia.

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas las conclusiones provisionales, entendió que los hechos constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal y estimando al procesado Simón, autor penalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó su condena a las penas de tres años y dos meses de prisión, multa de 53.632 euros con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, accesorias y costas.

La defensa, elevando asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado al considerar que no hay prueba de cargo que acredite la autoría del delito por el que viene acusado.

Hechos

Sobre las 20:45 horas del día 21 de octubre de 2014 el ya condenado por estos hechos en sentencia de 8 de septiembre de 2017, firme el 13 de noviembre siguiente, Ezequias, se dirigió desde la localidad de Huarte donde reside, a Pamplona conduciendo la furgoneta Peugeot Expert, matrícula .... LDL que aparca próximo al centro comercial 'Itaroa', al que accede andando para minutos después regresar al estacionamiento donde se acerca al vehículo Smart Forfour, matrícula .... WLW, que poco antes había accedido siendo conducido por la también condenada por estos hechos, Emiliano, con la que se junta, van a la zona de restauración y regresaron al aparcamiento, siendo allí detenidos por los funcionarios policiales que tenían establecido un dispositivo de vigilancia. Registrado el Smart, se localiza en el maletero una bolsa de rafia conteniendo cien bloques de sustancia parto-negruzca, envueltos en film, que analizados resultó tratarse de resina de hachís, con un peso neto de 9.751,34 gramos y una riqueza del 24,9%, cuyo valor asciende a 53.632,37 euros. Bajo el asiento del conductor se encontró un fajo de billetes de cincuenta y veinte euros, totalizando la suma de ocho mil seiscientos euros.

No ha quedado acreditado que la sustancia intervenida en el vehículo de Emiliano fuera a ser entregada, en su totalidad o parcialmente, por Ezequias a Simón, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 25 de enero de 1996, firme el 20 de marzo de 1997, por delito de lesiones a la pena de dos meses de prisión -causa archivada definitivamente el 18 de mayo de 2000 según auto de remisión definitiva- y en sentencia de 27 de julio de 1999, firme el mismo día, por delito de robo a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de quinientos euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos del factumconstituyen, tal y como ya se argumentó en la sentencia recaída en esta causa el 8 de septiembre de 2017, condenatoria de Ezequias y Emiliano, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ( art. 368 párrafo primero, inciso final del Código Penal) y en cantidad de notoria importancia (art. 369.1. 5ª del mismo testo legal sustantivo).

En efecto, a través de la declaración en plenario de los funcionarios policiales nº NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 queda acreditada la aprensión en el vehículo conducido por Emiliano de lo que, conforme al análisis del laboratorio del área de sanidad de la Comunidad Foral de Navarra, resultó ser resina de cannabis -sustancia sometida a control según las Listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 1961 y considerada como de las que no causan grave daño a la salud- con un peso de 9.751,34 gramos, que excede de los 2.500 gramos fijados jurisprudencialmente para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia.

SEGUNDO. - Del referido delito no es penalmente responsable en concepto alguno el hoy acusado Simón por cuanto la Sala considera que no se ha practicado prueba de cargo que acredite que fuera la personas destinataria, en todo o en parte, de la sustancia policialmente aprehendida el 21 de octubre de 2014 cuando iba a ser entregada por Emiliano a Ezequias en Pamplona, habiendo sido transportada por la primera en el vehículo Smart, matrícula .... WLW.

En efecto, aun cuando en el plenario los funcionarios de policía NUM009, instructor del atestado NUM008, de 21 de octubre de 2014, por la detención de Emiliano y Ezequias, NUM013 y NUM012, participantes estos del operativo de vigilancia que determinó tales detenciones, afirmasen que se logró identificar al usuario del teléfono número NUM014 y que era el hoy acusado Simón, al ser conocida su voz en otra investigación policial judicializada como Dirigencias Previas 6705/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Pamplona, teléfono con el que interactuó Ezequias usando el móvil NUM015 que le fue incautado al ser detenido los días 1 y 2 de octubre de 2014 y los días 18, 19 y 21 del mismo mes y año, estos tres últimos días coincidiendo con las conversaciones que Ezequias mantenía con Emiliano preparando el transporte y recepción del estupefaciente, no se aporta dato alguno acreditativo de dicha identificación que, de manera absolutamente acrítica y sin reflejar el porqué de la conclusión, se hace por primera y única vez en el oficio 8452/15, de 14 de abril de 2015 (folios 3438 y siguientes el Tomo 9 del Sumario) afirmando que el hasta entonces denominado en la investigación 'socio de suministrador', usuario del número telefónico NUM014 es Simón, con DNI NUM000, hijo de Jose Daniel y Reyes, nacido el NUM001-1977 en Pamplona (Navarra), usuario de dicho teléfono que mantuvo contactos con el teléfono NUM016, policialmente atribuido a 'suministrador' en la investigación del Juzgado 4 de Pamplona y en la que asimismo acríticamente y sin aportar dato objetivo alguno, se dice en oficio 25311/14, de 21 de octubre, que es Ezequiel, con DNI NUM017, hijo de Lucio y Constanza, nacido en Pamplona (Navarra) el NUM018-1980, teléfono de 'suministrador' que se intervino en el marco de las Diligencias Previas 6705/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona por auto de 22 de octubre de 2014, cuyo testimonio obra a los folios 3453 y siguientes, Tomo 9 del presente sumario. Es en el oficio de 14 de abril de 2015 donde el inspector NUM009 señala por primera vez, insistimos sin reseñar la forma de identificación, lo que tampoco hizo en el plenario en cuanto que no fue interrogado al respecto por el Ministerio Fiscal, como tampoco lo fueron los agentes NUM013 y NUM012, que los destinatarios de la sustancia estupefaciente que iba a recibir Ezequias eran Simón y Ezequiel, dos destinatarios y no uno solo como hasta dicho oficio de 14 de abril de 2015 se habría señalado, al ser un único teléfono (el NUM014) con el que interactúa Ezequias al tiempo de la operación planeada con Emiliano los días 18, 19 y 21 de octubre de 2014.

Esa identificación huérfana de base objetiva, como podría ser vigilancias o registros telefónicos, carece además de clase alguna de corroboración ya que Ezequias afirma en el plenario que no conocía a Simón y sobre este nada declaraban en el sumario Ezequias ni Emiliano, siendo además que se absolvió a Ezequiel, policialmente sospechoso de ser también el destinatario del hachís al hablar los días 22, 23 y 24 desde el teléfono NUM016 judicialmente intervenido en las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, en los que se le mencionaba como 'suministrador', con los teléfonos NUM014 (los días 22 y 23) y NUM019 (el día 24) cuyo usuario policialmente se reseña como 'socio suministrador'; conversaciones que denotan efectivamente que el estupefaciente sería recibido, total o parcialmente, por uno o dos individuos de manos de Ezequias que a su vez la recibiría de Emiliano, pero que no acreditan quienes fueran los usuarios interlocutores.

En definitiva hay prueba bastante de la existencia de más personas responsables del tráfico de la resina de hachís y policialmente intervenida el 21 de octubre de 2017 a Emiliano y Ezequias, pero no existe prueba alguna que permita tener por acreditado que una de dichas personas fuera el hoy acusado Simón, al igual que no se quedó acreditado que otro fuera el procesado Ezequiel al que se absolvió en sentencia de 8 de septiembre de 2017 por retirada de acusación.

TERCERO. - Por ministerio de la ley las costas procesales causadas han de declararse de oficio respecto al ahora enjuiciado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Simón del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran dictado y declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes con las advertencias legales pertinentes, lo acordamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Magistrados reseñados al margen, doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.