Sentencia Penal Nº 41/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1567/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.096.41.1-2012/0602967
Procedimiento Abreviado 1567/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1377/2012
Contra: D./Dña. Fidel y D./Dña. Luisa
PROCURADOR D./Dña. MARIA JIMENEZ REBOLLO
Letrado D./Dña. DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ
SENTENCIA Nº41/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente:
D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ
Magistrados:
Dª PAZ REDONDO GIL
D. PASCUAL FABIA MIR
En Madrid, a 24 de julio de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa PAB nº1567/17,
procedente del Juzgado de Instrucción nº6 de NAVALCARNERO, seguida, por un delito de estafa, contra
Luisa , nacida el NUM000 /1957, en Madrid, con DNI Nº NUM001 hija de Julián y de Rebeca con
domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Arroyomolinos, y el acusado Fidel con DNI Nº NUM003 nacido
en Villarejo de Salvanés el día NUM004 /1959 hijo de Martin y de Tania con domicilio en la CALLE000 nº
NUM002 de Arroyomolinos, habiendo sido partes en este juicio el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en
nombre de Juan Ignacio y otros, y los acusados representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Sánchez

González y defendidos por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez. La Acusación Particular a nombre
de Juan Ignacio estuvo representada por el Procurador D. David Blandin García y defendido por el Letrado
D. Miguel Lozano Monja. Los otros acusadores particulares estuvieron representados por la Procuradora Dª
Ana Álvarez Úbeda y defendidos por el Letrado D. Gerardo José Vázquez Cañizares.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS ANGEL GUIJARRO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no calificó los hechos como constitutivos de delito, solicitando la absolución de los acusados.



SEGUNDO. - La Acusación Particular, en nombre de Juan Ignacio consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts.248.1 , 249 y 250.1-4 º, 5 º y 6º del CP , en relación con el art.74.1 del mismo texto legal .

Alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los arts.252 , 249 y 250.1-4 º, 5 º y 6º del CP en relación con el art.74.1 del mismo texto legal .

El resto de los acusadores particulares se adhirieron en los mismos términos al escrito de calificación de D. Juan Ignacio .

La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de delito solicitando la libre absolución.

II HECHOS PROBADOS UNICO.- A principios del año 2011, los acusados Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luisa , también mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, convinieron con Juan Ignacio , Rafaela , Rosaura , Aurelio , Adoracion , Carlos , María Angeles , Adelaida Y Agueda , sin plasmar dicho convenio en contrato o documento alguno, la recepción de distintas cantidades de dinero que eran ingresadas en una cuenta bancaria nº NUM005 perteneciente al WESTPAC BANKING CORPORATION domiciliada en Australia, ingresos que se imponían a nombre de los depositantes, y ello con la finalidad de invertirlo en distintas operaciones sobre productos financieros que les ofrecía un bróker, operaciones que llevaban inherente el riesgo de perder el capital invertido. Finalmente, como consecuencia de los movimientos del mercado financiero, los acusados perdieron el capital invertido por los querellantes, no pudiendo reintegrárselo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados no son constitutivos de delito alguno.

En relación con el delito de estafa imputado hay una extensa y reiterada jurisprudencia que estudia e interpreta cada uno de los elementos configuradores del tipo, pero siempre haciendo hincapié en 'el engaño como espina dorsal'.

La calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta del enriquecimiento indebido que pretende.

La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens difícilmente podrá ser vehículo de criminalización no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Ligado con este elemento es objeto de estudio pormenorizado lo que puede considerarse como el 'reverso' del engaño, la conducta del sujeto pasivo que enlaza con el también, ampliamente debatido en la jurisprudencia y en la doctrina, principio de autotutela o autoprotección.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido éste último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.



SEGUNDO.- Desde este punto de vista, pude decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigido en orden a su protección, pero no en el caso de que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.



TERCERO.- De toda la relación de perjudicados, (querellantes) es Juan Ignacio el primero que en junio de 2012 interpone querella contra los acusados en este procedimiento. Muy pronto se le unirán el resto, pertenecientes en su mayoría, al mismo grupo familiar. En su escrito de querella D. Juan Ignacio indica de forma resumida que ' tuvo conocimiento ' de que los querellados se dedicaban a ' realizar inversiones sin riesgo alguno garantizando a los inversores una alta rentabilidad '. Sigue diciendo la querella que ' a primeros del mes de marzo de 2011 los querellados convocaron a mi mandante a una reunión.' Parece obvio que esta reunión fue solicitada por el querellante a fín de obtener información de las operaciones bursátiles que el querellado ( Fidel ) llevaba a cabo. Por tanto, contamos desde el inicio con un dato que entendemos importante, cual es que no fueron los querellados quienes fueron a buscar al querellante para realizarle una oferta, sino que el interés parte del propio querellante Sr. Juan Ignacio .

Otra circunstancia que debería haber llamado a la cautela es el hecho de que la cuenta bancaria donde debían realizar el ingreso del dinero pertenece a un banco situado en Australia, y la transferencia se habría de realizar a favor de TECNOCASCH LIMITED, cuando en modo alguno se señala en la querella la relación de esta entidad con los querellados, ni si el hecho de que tuvieran que realizar un ingreso en un banco extranjero produjera inquietud o sorpresa alguna. Ninguno de los querellantes acudió a un medio mínimamente fiable para realizar sus inversiones como podría haber sido una entidad bancaria o de inversión y ello teniendo en cuenta que todos los afectados eran conscientes de que el dinero iba a ser invertido en bolsa. La actividad bursátil implica un relevante riesgo que se puede traducir lo mismo en pingües beneficio que en cuantiosas pérdidas, máxime cuando se invierte con productos derivados pues, la Sociedad con la que abrían la cuenta sólo operaba con un producto que es el forest, que es el mercado de divisas.



CUARTO.- No es necesario ser un experto en finanzas, máxime en estos tiempos tan convulsos desde el punto de vista bursátil, para saber que determinadas inversiones pueden ser enormemente peligrosas.

Por ello, lo correcto hubiese sido acudir a bancos o profesionales cuya experiencia en el sector estuviere contrastada, y aun así no existe en este campo una inversión segura al cien por cien. De lo dicho hasta ahora, y, al no haberse plasmado documentalmente en contrato o acuerdo realizado, no se puede dar mayor credibilidad a una versión que a otra, y, aun centrándonos en el primero de los querellantes -D. Juan Ignacio - es extensivo al resto que presentan su querella en octubre de 2012 y ya mencionados que eran o se tenían por amigos de los acusados, extremo negado por Fidel y su esposa. Simplemente indicar como, por ejemplo, en el propio escrito de la querella presentada, se recoge respecto de Rafaela ' que se les señaló que debían ingresar con determinado código una cuenta en Australia, pero ignorando porqué motivo y objeto de tal operación, ignorando asimismo si era real la cuenta '. Pese a tales ignorancias se transfiere el dinero a la cuenta bancaria en Australia figurando como impositores los querellantes y fundamentan tal conducta en la ' confianza generada por los querellados' , pero, no indica en que datos, a su vez, se fundamenta esa confianza, toda vez que la relación de amistad ha sido negada. Si realmente existía sería lógico que conociesen la escasa o nula capacidad o falta de conocimientos del querellado en esta materia, y las demás circunstancias personales y profesionales, extremos sobre los que ya se han expuesto.

Respecto de la querellada, si cabe, hay todavía menos indicios de que su conducta fuera constitutiva de delito. Al margen de remitir algunos e-mails, con los extractos que constan en la causa, por orden de su marido, y de haber estado escasos momentos en la reunión celebrada entre el Sr. Juan Ignacio y su esposo Fidel , no ha tenido mayor intervención en los hechos.

La formalización por escrito de las operaciones realizadas y obligaciones contraídas hubiera sido básica, no sólo en el orden penal, sino también en la jurisdicción civil, a la que sin duda podrán acudir los querellantes para ejercitar las acciones que convengan a su derecho. Un contrato o acuerdo o convenio o similar, en definitiva, una plasmación escrita, donde quedasen perfectamente claros los compromisos adquiridos por ambas partes, cláusulas de resolución o revocación, tiempo y forma prescrito para exigir la devolución de principal y ganancias que se obtuvieran, indemnizaciones procedentes ante posibles incumplimientos, incluso, jurisdicción competente en la materia dada la ubicación de la cuenta bancaria receptora de las inversiones, hubiese sido lo correcto, y se hubiesen respetado las normas imperativas en esta materia.

En cuanto a la petición alternativa de considerar los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida continuado simplemente exponer que los acusados nunca recibieron ni en sus cuentas ni en metálico dinero alguno y no se encargaban directamente de las gestiones que realizaba el bróker desde Australia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a lo expuesto este Tribunal acuerda ABSOLVER a los acusados Fidel y Luisa de los delitos de los que venían siendo acusados por las acusaciones particulares, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.