Sentencia Penal Nº 41/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 45/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00041/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36038 43 2 2017 0003139
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000045 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Abilio Procurador/a: D/Dª SONIA AGRA PIÑEIRO Abogado/a: D/Dª
SANTIAGO ABEIGON VIDAL Contra: MINISTERIO FISCAL Procurador/a:D/Dª Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº .../2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
A Coruña, 28 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 9/2018 dimanante del PA 993/2017,
del juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, seguido en la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de
Pontevedra por un delito contra la salud pública, contra el acusado Abilio . Es parte en el recurso, como
apelante, el acusado nombrado, representado por la procuradora Dª Sonia Agra Piñeiro y asistido por el
Letrado Sr. Abeigón Vidal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se siguió en juicio oral y público la causa instruida con el nº de PA 9/2018, dimanante del PA 993/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra. Referida Audiencia dictó sentencia con fecha 10/9/18 con el siguiente pronunciamiento: ' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de TRAFICO DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y FACILITACION A MENORES DE EDAD, ya definido, al encausado, Abilio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 3000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el decomiso definitivo de la droga, dinero y efectos intervenidos al encausado '.



SEGUNDO .- Mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Probado y así se declara que el encausado, Abilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 411/16, como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud (hechos de fecha 23/04/2015), a la pena de tres años de prisión y multa proporcional, realizó en la ciudad de Pontevedra, en primer lugar, desde la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 (piso NUM001 ), y, posteriormente, desde la vivienda sita en el n° NUM000 de la AVENIDA000 , al menos, los siguientes actos de venta de sustancia estupefaciente, en concreto, hachís: - El día 19/06/17: a) A las 16:14 horas, vendió al menor Felix , nacido el NUM002 de 2001, 1,137 gr de sustancia estupefaciente con un valor en el mercado de 6,66 euros; b) A las 20:00 horas vendió a Moises 1,215 gr de sustancia estupefaciente con un valor en el mercado de 7,12 euros.

- El día 23/06/17, a las 18:48 horas, vendió a Nemesio 2,228 gr de sustancia estupefaciente con un valor en el mercado de 13,06 euros.

- El día 16/08/17, sobre las 19:15 horas, vendió a Alejandra 2,134 gr de sustancia estupefaciente con un valor en el mercado de 12,51 euros.

- El día 04/09/17, sobre las 12:34 horas, vendió al menor Pablo (nacido el NUM003 de 2002), 1,133 gr de sustancia estupefaciente con un valor en el mercado de 6,64 euros.

Autorizada judicialmente entrada y registro en el domicilio del encausado sito en el n° NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad, se llevó a cabo la misma el 25 de septiembre de 2017, hallándose en su interior un total de 350,259 grs de sustancia estupefaciente quo, debidamente analizada, resulto ser Hachís, distribuida en diferentes lugares y con distintos formatos, destinada por el encausado para su venta a terceros; además, se halló una pequeña cantidad de cocaína y de MDMA, destinadas por Abilio para su propio consumo.

También se encontraron en el interior de la vivienda, 30 euros en monedas procedentes de la venta de la droga, una báscula de precisión, varios teléfonos móviles con la pantalla fracturada, una libreta azul con anotaciones contables, rollo de papel film transparente y recortes de dicho material de los que se utilizan como envoltorios.

Y, en el cacheo realizado al encausado tras su detención, se le ocupó la cantidad de 37,786 grs de Hachís, distribuido en cuatro bellotas, que llevaba oculto en el calzoncillo, así como una tablet marca Huawei con n° de IMEI NUM004 y con tarjeta SIM asociada al n° de teléfono NUM005 y la cantidad de 565 euros procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente, efectos que portaba en el interior de la mochila que llevaba.

El Hachís ocupado en el registro domiciliario y en el cacheo efectuado a Abilio tiene un valor en el mercado ilícito de 2.308,51 Euros.

El hachís es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas 1 y IV CU 1961 que no causan grave daño a la salud '.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado Abilio , impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Mediante diligencia de 7/11/18 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Audiencia de A Coruña PA 9/18. Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 45/2018)y se designó ponente, con lo demás oportuno. Se recibió el CD de grabación de la vista el día 14/11/18.



QUINTO .- Mediante providencia de 14/11/18 se señaló para deliberación el día 19 siguiente, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con la pretensión de que con revocación de la misma, se estime el recurso 'en sintonía con los motivos invocados y así, con revocación de la dictada en primera instancia, absuelva a mi mandante del delito por el que viene siendo acusado..., acordando su inmediata puesta en libertad'.

El recurso contiene los siguientes motivos: Primero . 'Por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución . Falta de competencia de la Audiencia Provincial con infracción del art. 14.3 LECrim .'.

Segundo. 'Vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocidos por el artículo 24 de la Constitución , al haberse fundamentado la condena del acusado en pruebas nulas por la vulneración de los derechos fundamentales que se dirán'.

Este motivo lo desglosa la parte en los siguientes cuatro apartados: A) 'Vulneración del derecho fundamental del imputado a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) y falta de motivación de la resolución que acordó la injerencia ( art. 120.2 CE en relación con el 24 , arts. 248.2 LOPJ y 141 y 558 LECrim .'.

B) 'Nulidad del acceso al contenido de los dispositivos electrónicos (F1 CD con chats de Whatsapp y F 225-249 Chats de Whatsapp) por vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y falta de motivación de la resolución que acordó la injerencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 120.2 CE en relación con el 24 , arts. 248.2 LOPJ y 141, 558 y 588 sexies LECrim.). Contaminación de la prueba'.

C) 'Testificales y exploraciones de menores por la policía. Nulidad de las actas de intervención de sustancias'.

D) 'Infracción de la cadena de custodia de las sustancias ocupadas y del resultado analítico así como la valoración de la droga incorporados a los autos'.

Tercero . 'Vulneración del derecho fundamental del penado a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una motivación razonable ( arts. 24.1 y 120.3 CE ). Vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Infracción de los artículos 21.8 º y 66.1.3ª del Código Penal '.

Cuarto . 'Vulneración del derecho fundamental del penado a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una motivación razonable ( art. 24.1 y 120.3 CE ). Infracción del artículo 369.1 del Código Penal '.

Quinto . 'Vulneración del derecho fundamental del penado a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una motivación razonable ( arts. 24.1 y 120.3 CE ). Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( arts. 9.3 , 25.1 CE ; art. 11.2 DUDH ; art. 15.1 PIDCP ; art.7 y CEDH ; art. 49 CDFUE).

Infracción de los artículos 2.1 y 72 del Código Penal '.



SEGUNDO .- El contexto fundamental en orden al examen de los consignados motivos de recurso viene dado por los hechos que la sentencia de la Audiencia Provincial declara probados y que se han dejado transcritos en el antecedente de hecho 2º de esta propia resolución; así como por el pronunciamiento dictado, que condena al acusado Abilio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y facilitación a menores de edad, con la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, accesoria que dice y multa de 3000 euros.



TERCERO .- A través del ya explicitado primer motivo del recurso, pretende el acusado que se decrete 'la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas para su remisión al juzgado de lo penal que por riguroso turno de reparto corresponda'.

Como pone de relieve la sentencia recurrida en su fundamento 1º, la competencia para el conocimiento y fallo de un hecho delictivo viene determinada por la pena que, en abstracto, señala la ley para el tipo objeto de enjuiciamiento, art. 14.3 º y 4º LECrim .. De este modo, la competencia para conocer de las causas por delitos 'a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años...', la será del juez de lo penal correspondiente, siendo la competencia en los demás casos de la Audiencia Provincial.

En el supuesto presente, el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en este aspecto, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369.4 (menores de edad), 370.1, 374 y 377 CP , solicitando la imposición de una pena de 6 años de prisión...; y en atención a ello, a que la pena en abstracto del delito objeto de acusación superaba aquellos cinco años, la competencia para el enjuiciamiento y fallo de la causa corresponde a la Audiencia Provincial. A partir de lo cual, las alegaciones del recurrente, en concreto de que la acusación de la Fiscalía resultaba incompatible con la acusación al mismo tiempo de la menor Enriqueta por un delito de tráfico de drogas a los efectos del subtipo hiperagravado del art. 370.1 Código Penal ... y la finalidad espuria que dice, no resultan acogibles a los efectos que pretende. Y es que las mismas no permiten obviar ni dejan sin efecto la acusación que el Ministerio Fiscal, como le compete, formuló y el consiguiente efecto competencial para la Sala; acusación que explicita y constituye la pretensión y la tesis propia del Ministerio Público en la causa, sobre los hechos enjuiciados, y que, sin perjuicio de resultar compartible o no -a resolver en su momento por el Tribunal- no desnaturaliza la posición acusatoria concreta que mantiene ni afecta a sus efectos competenciales consiguientes. En este contexto es en el que la sentencia recurrida aborda la cuestión (Fundamento 2º) y resuelve no aplicar el tipo hiperagravado del art. 370.1º CP que reclamaba el Ministerio Fiscal, sin otra consecuencia.

Así pues, la Audiencia Provincial entró a conocer de la causa conforme a la competencia que le correspondía de acuerdo con el artículo 14, 3 º y 4º LECrim .



CUARTO .- El motivo 2º del recurso comienza diciendo que es nula la diligencia de registro domiciliario..., traduciéndose en los diversos apartados que contiene.

En el apartado A) del 2º de los motivos se denuncia, como ya se dejó consignado, vulneración del derecho del acusado a la inviolabilidad del domicilio..., sustancialmente en atención al contenido del auto del juzgado de Instrucción que autorizó la entrada y registró en el caso presente. Como ya resolvió la sentencia recurrida, la alegación no prospera.

El juzgado de Instrucción actuante dictó auto con fecha 21/9/2017 acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado y su pareja, en régimen de alquiler, en Pontevedra, AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM006 , también autorizando el acceso a la información contenida en los dispositivos referidos en el oficio policial conforme al artículo 588 sexies LECrim . al objeto de extraer la información urgente y relevante para la investigación. Dicho auto, que recurrido en apelación fue confirmado por la Audiencia Provincial (auto de 29/11/17), contiene la siguiente fundamental motivación respecto de la entrada y registro que acuerda: En sus Fundamentos 1º y 2º expone las normas de aplicación al efecto. En su fundamento 3º la instructora pone de relieve que la solicitud tenía por fin '... de que es en dicho lugar donde el investigado Abilio almacena las sustancias estupefacientes, concretamente hachís, para proceder a su venta en pequeña escala y a jóvenes... que se acercan a las inmediaciones de su domicilio'; y, acto seguido, argumenta las siguientes razones: '1º. La vigilancia desarrollada por los funcionarios policiales durante varios días y que dio como resultado: La incautación a Victor Manuel y a Alejandra ... de hachís, produciéndose tal incautación después de que el agente policial nº NUM007 observase que sobre las 19.08 horas del día 16/8/2017 esta pareja entregase varios billetes a Abilio y este... La incautación el día 4 de septiembre. Cuatro jóvenes acuden a las inmediaciones del domicilio de Abilio ; este baja al portal y entrega a uno de ellos, menor de edad, hachís con un peso de 1,1 gramos... 2º Antes de residir en este domicilio Abilio y su pareja residían en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 . A raíz de la denuncia de la comunidad de vecinos, funcionarios de la Policía Local desarrollaron una intensa vigilancia... El resultado fueron las numerosas actas de intervención de hachís (intervenciones que constan en los anexos adjuntados al atestado instruido por la Policía Local), intervenciones que fueron fruto de la venta por Abilio a los compradores según resulta de las vigilancias policiales: El día 19 de junio: intervención de 1,17 gr. de hachís a un menor de edad.... El día 20 de junio: intervención a Clemente .... El día 23 de junio: intervención a Nemesio ... Dado que las ventas de hachís se producen en las inmediaciones del domicilio de Abilio y teniendo en cuenta que en ocasiones Abilio baja de su domicilio el tiempo estrictamente necesario para realizar la venta, se considera que existen indicios de que es en su domicilio donde Abilio almacena una cierta cantidad de hachís... Por último, debe hacerse mención de un hecho significativo. En oficio 993/17...'. Y en su Fundamento 4º el auto dice que tales hechos que se atribuyen al investigado Abilio son constitutivos, en principio y sin perjuicio de ulterior calificación, de un delito contra la salud pública..., y que 'Teniendo en cuenta los hechos objeto de investigación, la medida interesada... es una medida idónea...'.

Se evidencia que la entrada y registro fue decretada por el juez de Instrucción, aparte de con la necesaria motivación al efecto, en base a unos hechos con los visos delictivos que explicita -delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal - e investigados debidamente por funcionarios policiales, quienes realizaron vigilancias de concretos lugares y seguimiento de determinadas personas e incautaciones los días que se dicen en la resolución, precedentes al de la entrada y registro (aparte de otros en domicilio anterior, los días 16/8/17 y 4/9/17 en el de autos). Así, aquellos agentes constataron que diversos consumidores de estupefacientes se dirigían al domicilio de que se trataba, el del hoy acusado, propiciando las incautaciones que se relatan en el auto de entrada y registro, y que junto a los otros hechos también consignados constituyen indicios sólidos para con la decisión entonces adoptada, fundamento de que era en el domicilio objeto de la autorización de entrada y registro donde el investigado tenía sustancias estupefacientes, hachís, para proceder a su venta...

Por tanto, la entrada y registro en el piso de autos fue acordada y practicada en forma jurídicamente correcta, conteniendo la resolución judicial autorizante, según se dijo, la oportuna motivación en cuanto a la conducta de los allí moradores, esto es, del acusado, a los hechos investigados y su trascendencia penal y a las actuaciones policiales habidas, reveladoras de indicios ciertos al respecto; motivación ajustada a lo preciso en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida acordada y que permite conocer las razones justificantes de la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, derivadas de una oportuna actividad policial de investigación, vigilancia e incautaciones. Concurrían los indicios precisos y también se evidencia la proporcionalidad y necesidad de la medida habida cuenta de la naturaleza y gravedad del delito de que se trataba y las dificultades que presenta investigar esta clase de actividades. Así lo constató también en su día la Audiencia Provincial, que conociendo la apelación formulada frente al auto de entrada y registro puso de relieve que en él la juez de Instrucción 'no solo hace referencia a los indicios que se le presentan mediante el atestado... sino que en su fundamento jurídico 3º, plasma todo aquello que considera relevante a la hora de acordar la entrada y registro, narrando actos de tráfico de drogas realizados por el recurrente por lo que el auto se hace necesario ante la sospecha de que es el domicilio el lugar que el recurrente utiliza para almacenar...'.

La medida adoptada, en fin, se acomoda ciertamente a concreta doctrina jurisprudencial. Aparte de la citada por la sentencia recurrida, la STS de 3/4/2009 , en un supuesto en que existió previamente a la entrada y registro en domicilio investigaciones y vigilancias policiales que determinaron el domicilio habitual de los investigados, la identificación de varios compradores..., se expresó en los siguientes términos: 'El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye una manifestación concreta del derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) y su limitación por medio de la correspondiente resolución judicial requiere, además de la proporcionalidad, de la necesidad y de la especialidad de la medida, que dicha resolución está suficientemente motivada, tanto en los hechos como en el Derecho. Para que la motivación pueda considerar suficiente en cuanto a los hechos, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación de tal conducta con el domicilio de la persona. Tales indicios, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no pueden consistir en meras sospechas, pero tampoco se requiere que se trate de los indicios racionales de criminalidad exigidos en el art. 384 LECrim para el procesamiento de una persona, bastarán - como ha precisado el TEDH- 'datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse' (v. STEDH, de seis de septiembre de 1978, 'Caso Klass ').

Por lo demás, nunca debe olvidarse que esta medida constituye un medio de investigación criminal'.



QUINTO .- En el mismo motivo 2º, la parte recurrente también postula (apartado B) la nulidad del acceso al contenido de los dispositivos electrónicos..., por las infracciones que se dejaron dichas precedentemente y falta de motivación del auto del juzgado de Instrucción que acordó la medida, también y subsidiariamente entendiendo contaminación de la prueba electrónica obtenida y que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia de los dispositivos que dice.

Se dejó ya consignado que el auto del juzgado de Instrucción de fecha 21/9/17 autorizó también el acceso a la información contenida en los dispositivos referidos en el oficio policial conforme al art. 588 sexies LECrim . al objeto de extraer la información urgente y relevante para la investigación. En este auto, y a los efectos de tal autorización, se invoca (Fundamento 5º) el artículo 588 sexies, A, y sexies, C, que transcribe, y, asimismo, dentro del contexto de actuaciones policiales y sus resultados que en el propio auto se consignan y que se dejaron ya concretadas, se argumenta que 'para el supuesto de que se proceda a la incautación de objetos e instrumentos relacionados con los delitos investigados (en el sentido tan amplio como consta en el oficio presentado) por hallarse en tales dispositivos información relevante para la investigación', también autoriza el acceso referido en los términos de aquel precepto, por la relevancia posible de la información que pudieran contener 'para la investigación del delito de tráfico de drogas'.

El contexto de investigación, sus términos y resultados, así como la alusión al delito de tráfico de drogas era el que constaba en el propio auto que, en función de ello, decretaba la entrada y registro en el domicilio del acusado, y también autorizaba el acceso a la información contenida en los dispositivos, como así se desprende ciertamente del propio auto. De este modo, lo que se dejó dicho anteriormente para con la decisión de entrada y registro en aquel domicilio, es trasladable y fundamenta, en su medida y a sus efectos, la autorización de acceso a la información que asimismo dispone el auto, así derivándose de su contenido, ya explicitado en lo sustancial; lo cual, unido a lo que el juez instructor explicita en el fundamento 5º de su auto, justifica cierta y oportunamente la medida. Como asimismo pone de relieve la sentencia recurrida, que al hilo del auto referido alude a los atestados policiales que le sirven de base, a la observación de actividad de venta de hachís por el acusado a terceros, que acudían a las inmediaciones del domicilio de aquel, manipulaban sus teléfonos móviles..., 'acciones que también observaron realizar los agentes actuantes al propio encausado...'.

Por tanto, no cabe achacar a la resolución de que se trata las infracciones pretendidas, y en concreto la del art. 588 sexies, A LECrim ., intimidad..., o defectos que propicien su nulidad, que comprometan la motivación sobre la proporcionalidad, la necesidad y la idoneidad de la medida, como pretende el recurrente.

Por encima, la sentencia de la Audiencia Provincial, al rechazar finalmente todas las infacciones que ahora reproduce la parte, pone de manifiesto también que '...aunque se declarase la ineficacia del material probatorio impugnado (mensajería y conversaciones de Whatsapp), la Sala llegaría a la misma conclusión condenatoria que asume habida cuenta de la plural prueba de cargo que se ha practicado en sede de juicio oral. De hecho, el Tribunal ni siquiera va a tener en cuenta dicho material probatorio para fundar su resolución'. Si ello es así, evidentemente carece de trascendencia efectiva la alegación de recurso a examen. Sin perjuicio de ello, la alegación que también y subsidiariamente se articula respecto de los dispositivos intervenidos de contaminación de la prueba electrónica obtenida y ruptura de la cadena de custodia... tampoco resulta acogible.

Al efecto se reiteran las razones que explicita la Audiencia Provincial en el Fundamento 1º de su sentencia, en que se pone de relieve concreta jurisprudencia en torno a la cadena de custodia, que se retoma al hilo de abordar la misma infracción que respecto de las sustancias intervenidas se denuncia en el apartado d) del motivo 2º (también trasladable aquí en lo correspondiente). Argumenta la sentencia sobre lo en concreto esgrimido y su carácter, que la parte no propuso prueba pericial alternativa al dictamen oficial para intentar acreditar la vulneración de la integridad de los dispositivos ni, tampoco, intentó en el acto de juicio 'a través del interrogatorio de los agentes policiales que habían extraído las conversaciones de 'Whatsapp de la Tablet Huawei intervenida al encausado y las habían enviado al correo electrónico de la Policía Nacional, poner de manifiesto las irregularidades que denuncia y la vulneración de la integridad de dicho dispositivo...'. Referidas pruebas, en el integral contexto de actuación que acreditadamente consta, avalan la decisión de la Audiencia.

En suma, las objeciones de la parte en torno al acceso directo policial a la memoria de los dispositivos móviles sin un previo volcado y clonado de la memoria ante el Secretario judicial... y demás, no desvirtúan los argumentos de la sentencia recurrida, que a la vista de pruebas ciertas, concluye lo sustancial al efecto, esto es, que sin repercusión valorable de lo relativo al LAJ, no existió la infracción de la cadena de custodia ni la contaminación pretendidas, no habiendo existido en el caso de autos y tal como se produjo la intervención de los dispositivos electrónicos, vulneración del derecho fundamental que alega el acusado. Es de señalar, como pone de relieve la STS de 7/5/2014 , que la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas...'.



SEXTO .- En el apartado C) del motivo 2º se sostiene que han de considerarse nulas las declaraciones y exploraciones de menores por la Policía, y así las del plenario, así como las actas de intervención de sustancias. El fundamento de ello es que dichos testigos 'como posibles autores de una infracción administrativa en materia de seguridad ciudadana son titulares de los derechos y garantías de defensa que reconoce el art. 24 de la Constitución ... Este motivo es suficiente para concluir que los testigos, algunos de ellos menores, no podían ser conminados por la Policía a declarar en calidad de testigos...'.

Como argumenta la Audiencia Provincial, no se aprecian irregularidades en las actuaciones aludidas, a partir de que el art. 118 LECrim . establece los derechos y garantías que contempla a quien se atribuya un hecho punible. La infracción administrativa a que se alude en el recurso mismo, derivada en su caso de la adquisición de estupefacientes para el propio consumo, es algo cualitativamente distinto de lo precedente, no hay hecho punible y no tiene aptitud para generar en este contexto el supuesto y efecto que postula el acusado a través de esta alegación, que así se rechaza.

SÉPTIMO .- La infracción de la cadena de custodia de las sustancias ocupadas y del resultado analítico, así como la valoración de la droga incorporados a los autos que se invoca en el apartado d) del motivo 2º, tampoco se acoge.

La sentencia recurrida, en el punto 5 del fundamento primero, afirma la corrección de la cadena de custodia que ahora y de nuevo se pone en cuestión. Y al efecto consigna, en 8 puntos, razones que así lo ponen de relieve y que no han sido desvirtuadas vía apelación. Reseña la Audiencia Provincial las fotos de los Folios 35 y siguientes de las sustancias intervenidas por la Policía Local y su peso; la entrega que hace el policía local NUM008 del atestado y de cinco sobres nominales con la sustancia intervenida a 5 personas al inspector de policía nacional NUM007 el día 27/6/17, al F. 113; las actas de intervención de sustancias estupefacientes y denuncia ahora de la Policía Nacional a los F. 170 a 173; nuevas fotografías a los F. 198 y siguientes de las sustancias intervenidas en el domicilio y en la ropa interior del acusado y su peso; informe del instructor, inspector NUM007 a los F. 163 y ss, con un contenido explícito e individualizado (en número de 22) de la clase de droga aprehendida (por Policía Local, Policía Nacional, registro de la vivienda y cacheo) a cada persona y lugar, peso y valor, especificando que la droga queda en depósito en las dependencias policiales a disposición judicial, custodiada por el agente NUM007 hasta su traslado a Sanidad Exterior para análisis y pesaje...; la entrega del atestado policial en el juzgado de instrucción el día 26/9/17 (F. 203), y providencia del día siguiente remitiendo las sustancias intervenidas a Sanidad Exterior por parte del Grupo de Estupefacientes correspondiente; informe del Inspector Jefe del Grupo, agente NUM007 , haciendo constar que la droga intervenida es entregada al agente NUM009 para su traslado a Sanidad Exterior de Vigo (F. 263), con acta de recepción de las 22 muestras firmada por el agente que la entrega y la persona que la recibe, Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas con carnet NUM010 , al Folio 265; informe del resultado analítico (individualizado de las 22 muestras entregadas) de la Jefa de Sección farmacéutica (F. 305 y ss); declaraciones en juicio del agente NUM007 , en cuanto que manifestó que custodió todas las sustancias así intervenidas, depositadas y mantenidas en la caja fuerte de Comisaría hasta su entrega para el traslado a Sanidad Exterior al agente NUM009 , sin que la defensa del acusado le preguntase nada al respecto, agente NUM009 , que también depuso como perito en el acto de juicio.

En este contexto probatorio, no cabe sostener, como se hace en el recurso, que 'no es posible afirmar que las sustancias ocupadas en su día por la Policía sean las mismas que recibió el laboratorio para su análisis', ofreciendo razones (observaciones puntuales sobre las actas de aprehensión de la Policía Local, actas de denuncia e infracción, acta de recepción por la Jefa farmacéutica...) que no desvirtúan la argumentación de la Audiencia como se deriva de sus términos y consideraciones, que, en esencia, se dejó referida; menos todavía cuando se trae a colación a los efectos que dice la pretendida y rechazada nulidad de la 'diligencia de entrada y registro'.

Es de resaltar que en el acto de juicio declararon como testigos los policías locales intervinientes, carnets profesionales nos NUM008 , NUM011 y NUM012 , y los policías nacionales carnets profesionales nos NUM007 , NUM013 , NUM014 ..., así como peritos, en especial el agente PN NUM009 y la Jefa de Inspección Farmacéutica, todos los cuales ratificaron las actuaciones habidas y pusieron de relieve todo lo oportuno en torno a la regularidad de la cadena de custodia de lo intervenido y, dentro de ello, en concreto de lo que se declara en HP vendido y ocupado al acusado y en su vivienda (el agente NUM007 era el Jefe de grupo e instructor, declarando que al igual que las demás intervenidas, todas las sustancias que recibió de la Policía Local -el 27/6/17, F. 113, 5 sobres nominales conteniendo el hachís por ellos incautado-, del agente NUM008 , que así lo declaró, fueron recibidas por él y depositadas en la caja fuerte de la Comisaría hasta su entrega a Sanidad Exterior; también, como instructor del atestado policial tras el registro domiciliario el 25/09/17, respecto de todas las sustancias finalmente intervenidas, con inclusión de las de la Policía Local y Nacional, cacheo y registro domiciliario -F. 163 y ss, y 170 a 173, que hace constar agente, lugar de incautación...-; el agente NUM009 , como perito..., al igual que la Jefa Farmacéutica, que recibió y analizó las sustancias...).

La resolución es acorde con la jurisprudencia al efecto, que también consigna la sentencia recurrida. En este sentido, hacerse eco asimismo de la STS de 7/5/2014 , que argumenta, entre otras cosas, lo siguiente: 'Como decíamos en la STS nº 600/2013, de 10 de junio . La cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas. En el caso no se aprecian datos que permitan dudar razonablemente acerca de la identidad entre lo incautado y lo analizado. En los documentos que se refieren a la incautación, remisión y recepción de las sustancias analizadas constan debidamente identificadas éstas y el número de procedimiento del que proceden, atribuyéndose las diferencias de pesaje a los distintos medios empleados en cada caso, de mayor o menor precisión'.

En definitiva, se rechaza la alegación a examen.

OCTAVO .- En lo que se refiere a los tres restantes motivos del recurso, es de señalar que la vulneración que se denuncia en el motivo tercero, subsidiario de los anteriores, se refiere, exclusivamente, a la agravante de reincidencia. Se alega en él que la sentencia impugnada no contiene 'referencia alguna a las pruebas que han sido tenidas en cuenta para considerar acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia...', pretendiendo que quede excluida 'con su correspondiente reflejo en la determinación de la pena'.

La vulneración que se dice en el motivo 4º, también subsidiario de los anteriores, se dirige a que 'No procede la imposición de la pena de multa al no haber quedado determinado con garantías el valor de la sustancia y, en todo caso, no se ha motivado en la sentencia la determinación del valor de la droga...'.

Por último, la vulneración contenida en el motivo 5º, también subsidiario de los anteriores, gira en torno a que la sentencia recurrida 'no razona suficientemente la extensión de la pena de prisión impuesta, señalando únicamente que la Sala ha tenido en cuenta el número de actos de venta acreditados...', por lo que interesa que la pena 'habría de ser reducida a su límite mínimo'.

El rechazo de los motivos primero y segundo del recurso, junto con el contenido y finalidad (penológica)de los ahora consignados, a examinar acto seguido, y por ajustarse a derecho la sentencia recurrida en lo correspondiente por derivación de lo ya resuelto, conduce a la confirmación por parte de esta Sala de la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y facilitación a menores de edad, previsto y penado en los art. 368.1º, inciso final, 369.1.4º, 374 y 377 del Código Penal . Tal es lo que reflejan los HDP, que transcritos en el antecedente de hecho 2º y que se dan aquí por reproducidos, se mantienen en sus propios términos.

Y es que tales hechos, en relación a la conducta protagonizada por el acusado, están ciertamente avalados por las pruebas practicadas en el acto de juicio, que valoradas por la Sala conforme al artículo 741 LECrim ., explicitan inequívocamente la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal referido. Así, se declara probado, y se mantiene ahora, que el acusado 'realizó en la ciudad de Pontevedra, en primer lugar, desde la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 (piso NUM001 ), y, posteriormente, desde la vivienda sita en el nº NUM000 de la AVENIDA000 , al menos, los siguiente actos de venta de sustancias estupefacientes, en concreto, hachís: El día 19/6/17: a) A las 16.14 horas, vendió al menor Felix ... 1,137 gr... con un valor en el mercado de 6,66 €. B) A las 20.00 horas vendió a Moises ... 1,215 gr... con un valor en el mercado de 7,12 €. El día 23/6/17, a las 18.48 horas, vendió a Nemesio ... 2,228 gr... con un valor en el mercado de 13,06 €. El día 16/8/17, sobre las 19.15 horas, vendió a Alejandra ... 2,134 gr... con un valor en el mercado de 12,51 €. El día 4/9/17, sobre las 12.34 horas, vendió al menor Pablo ... 1,133 gr... con un valor en el mercado de 6,64€. Autorizada judicialmente entrada y registro en el domicilio del encausado sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad, se llevó a cabo la misma el 25 de septiembre de 2017, hallándose en su interior un total de 350, 259 grs. de sustancia estupefaciente que, debidamente analizada, resultó ser hachís... El hachís ocupado en el registro domiciliario y en el cacheo efectuado a Abilio tiene un valor en el mercado ilícito de 2.308,51 euros...'.

Los razonamientos que al respecto se contienen en el fundamento 2º de la sentencia recurrida justifican ciertamente tal autoría delictiva, que el acusado realizó 'al menos, los siguientes actos de venta...', con oportuna valoración de la prueba practicada en juicio: desde los resultados de la entrada y registro hasta la prueba testifical, con declaraciones tanto de las diversas personas compradoras de hachís al encausado y luego interceptadas por la Policía (razonando acerca de las incautaciones, también a Juan Francisco y demás), como de los agentes intervinientes en las investigaciones y que ratificaron las mismas, el atestado...; es decir, los policías locales NUM008 , NUM011 y NUM012 , y policías nacionales NUM007 , NUM013 , NUM014 ..., aparte del policía nacional NUM009 , que depuso como perito. Prueba toda ella de cargo, lícita, suficiente, desvirtuadora de la presunción de inocencia del acusado, que avala la declaración probada, la cual refleja la autoría delictiva afirmada por la Audiencia Provincial, debidamente argumentada en hechos y derecho en su sentencia.

NOVENO .- A partir de lo anterior, los tres motivos del recurso aludidos en el fundamento precedente tampoco prosperan.

A) La sentencia recurrida declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21/2/17, dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el PA 411/16, como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud (hechos de fecha 23/4/15), a la pena de tres años de prisión y multa proporcional, ciertamente y en todo caso constando de modo indubitado en los autos esta condena firme. Consecuentemente, en fundamentos de Derecho la sentencia aprecia la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del Código penal , como solicitaba el Ministerio Fiscal, razonando al efecto.

Y si bien la Audiencia Provincial no menciona literalmente la hoja histórico-penal que incorporada a la causa refleja en sus propios términos aquel antecedente delictivo declarado probado, resulta entendible de manera cierta que ello va intrínsecamente implícito en la resolución dictada. La declaración probada acerca de tal extremo, en sí y dada su naturaleza, en el contexto de la apreciación de la agravante, deriva lógica y necesariamente de la certificación del Registro Central de Penados obrante en la causa, conocida por el acusado, al ser el documento propiamente justificativo predeterminado al efecto. Por ello y porque la motivación de las resoluciones no exige pormenorizarlo o explicarlo todo, en especial los hechos notorios..., o las evidencias implícitas, los extremos que en sí y/o en su constatación en el proceso no provocan dudas cuestionables o valorables, la censura que se formula, con la pretensión de que quede excluida la agravante de reincidencia, no se admite.

B) La pretensión de que se deje sin efecto la pena de multa impuesta (motivo 4º del recurso), tampoco prospera.

Dice el recurrente que no procede la imposición de la pena de multa 'al no haber quedado determinado con garantías el valor de la sustancia y, en todo caso, no se ha motivado en la sentencia la determinación del valor de la droga...'. Sin embargo, si en los HP de la sentencia recurrida se declaran los valores en el mercado de lo ocupado a Felix , Moises , Nemesio , Alejandra y Pablo (coincidentes con los de la tasación del perito funcionario NUM009 ), y que 'el hachís ocupado en el registro domiciliario y en el cacheo efectuado a Abilio tiene un valor en el mercado ilícito de 2.308,51 euros', en su fundamento 1º y al hilo de resolver la impugnación que hizo el acusado de la cadena de custodia de todas las sustancias intervenidas, se dice: 'En quinto lugar, a los F. 163 y ss consta un informe suscrito por el Instructor de las diligencias, el inspector NUM007 , en el que figura la clase de droga aprehendida, el lugar de aprehensión y la persona, el peso de la sustancia y el valor en el mercado...'; 'Por último... pese a la impugnación efectuada respecto de la cadena de custodia, no le hiciera ninguna pregunta, como tampoco se las hizo al agente NUM009 , que depuso como perito, ni respecto de la cadena de custodia ni respecto del informe de tasación de las sustancias intervenidas, también impugnado por la parte'. Y es que, en efecto, en la causa obra 'tasación' de las sustancias intervenidas, de la droga decomisada al acusado, con especificación de tipo de sustancia, peso y valor, efectuada por el referido agente, que en el acto de juicio y como perito, ratificó su informe; al igual que también declaró como testigo el policía nacional NUM007 , ratificando su actuación.

Así pues, como dice el Ministerio Fiscal, la determinación del valor de las sustancias de que se trata no solo se hace en HDP, sino que en la sentencia dictada se viene a explicitar suficientemente su fundamento probatorio de incidencia. Al margen del contexto de la diligencia 'de pesaje, valoración, custodia y depósito' del F. 163 y ss, en el informe de tasación referido, ratificado en juicio (y sin preguntas de la defensa), en todo caso bajo valoración jurisdiccional y sin perjuicio de la cuantía total-final del valor de las sustancias consideradas por el tribunal y así declaradas, encuentra apoyo la sentencia recurrida, que cuantifica los valores de las ventas de hachís que declara coincidiendo con la tasación pericial y el resto valorándolo según lo oportuno al caso en razón de los HP y el pronunciamiento. Así pues, por derivación de lo anterior, no hay repercusión obstativa valorable alguna en la pena de multa impuesta, de necesaria imposición legal para el tipo delictivo por el que se condena y que la Audiencia Provincial fija según pidió el Ministerio Fiscal e indicando ser 'poco superior al tanto'.

De este modo, se rechaza el motivo y sus alegaciones, cuya mención de la STS 242/17 no desvirtúa lo razonado.

C) Por último, tampoco se acoge la vulneración que se denuncia en base a afirmar que la sentencia 'no razona suficientemente la extensión de la pena de prisión impuesta...', en función de lo cual la parte sostiene que 'la pena habría de ser reducida a su límite mínimo'.

La pena de prisión que impone la Audiencia (3 años y 10 meses) está muy cercana a la pena mínima aplicable al caso (3 años y 9 meses) dado que condena por delito de los arts. 368 , 369.1 ª, 4 º y 70 Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia. Partiendo de ello y de la pena posible a que conduce, dice la Audiencia Provincial en el fundamento 3º de su sentencia que para la determinación de la pena de prisión 'la Sala ha tenido en cuenta el número de actos de venta acreditados y la cantidad de droga intervenida en el domicilio, además de la agravante de reincidencia que obliga a imponer la pena en la mitad superior'.

Resulta, así, expresivo el criterio de la Sala al respecto, que dentro del contexto integral fáctico y jurídico de la sentencia, con varios actos de venta y demás que consta en HDP, atiende a los factores singulares del caso, todo lo cual justifica suficientemente que imponga la pena de prisión como hace, según se dijo, muy ligeramente por encima de la pena mínima.

DÉCIMO. - Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECrim .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Abilio contra la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2018 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en los autos de procedimiento abreviado Nº 9/2018, dimanante del procedimiento abreviado Nº 993/17, del juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.