Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 145/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 145/17-G Appen
Procedimiento Abreviado n.º 426/16
Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona
SENTENCIA 41/2019
ILMOS. SRES.:
D.ª JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
D.ª CELIA CONDE PALOMANES
En Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Apelación n.º 145/17 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 14/17 seguido por el Juzgado de lo
Penal n.º 26 de Barcelona, por delito de violencia habitual, tres delitos de malos tratos y un delito de amenazas
en el ámbito familiar, contra Rafael , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos
de apelación interpuestos por aquel y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 18 de abril de
2017 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Rafael , como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Daniel [sic] Daniel , domicilio, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse o tomar contacto con la misma por cualquier medio o procedimiento, incluido telemático o informático por tiempo de dos años.

Que debo condenar y condeno a Rafael , como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses menos un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Macarena , domicilio, o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse o tomar contacto con la misma por cualquier medio o procedimiento, incluido telemático o informático por tiempo de dos años'.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación la representación del acusado, Rafael , y por el Ministerio Fiscal con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor siguiente: '
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Rafael , mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, está casado desde hace aproximadamente 50 años con D.ª Macarena , con quien convivía en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000 NUM001 , de la localidad de Badalona, habiendo tenido fruto de su matrimonio dos hijos Jacobo y Ascension ya mayores de edad y que no viven en el domicilio familiar desde hace aproximadamente 20 años si bien frecuentan el mismo.

El acusado desde el inicio de la relación matrimonial con Macarena , y en concreto en las dos últimas semanas anteriores a la interposición de la denuncia por parte de ésta, de fecha 30 de agosto de 2015, de forma continuada vino menospreciando y agrediendo psíquica y moralmente a su esposa en el domicilio que compartían, perturbando la necesaria paz familiar, propinándole continuos empujones, dirigiéndose a su esposa con expresiones: 'no sirves para nada, no eres mujer para nada, ni para la cama, solo sirves para fregar, me cago en tus muertos, hija de puta, puta tú, puta tu hija, puta tu madre, víbora', profiriéndole asimismo con ánimo de amedrentarla expresiones tales como 'tú te vas a morir cuando yo quiera que te mueras, te voy a matar'.

Asimismo entre los meses de enero y febrero de 2015 el acusado, cuando se encontraba en el domicilio familiar, con ánimo de menoscabar la integridad física agarró de los cabellos a su esposa y tiró de ella cogiéndola del cuello y estampándola contra la pared, en presencia de una vecina del matrimonio la Sra. Marí Juana .



SEGUNDO.- La agresividad del acusado hacia su esposa fueron acrecentándose durante los meses de julio y agosto de 2015 hasta que en las dos últimas semanas de agosto, siempre en el domicilio familiar, el acusado le daba empujones a su esposa, le tiraba del pelo a la vez que le decía 'cualquier día te rajo', 'te voy a machacar' cogiéndola del cuello el día 29 de agosto de 2015, creando en la persona de Daniel una situación de angustia y terror hacia su persona más teniendo en cuenta que la misma padece una sordera bilateral importante que le dificulta la comunicación con el exterior lo que unido a su edad avanzada la hace especialmente dependiente y vulnerable generándole un estado de ansiedad rehusando sin embargo recibir cualquier tipo de asistencia facultativa, no reclamando ningún tipo de indemnización.



TERCERO.- A consecuencia de estos hechos, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Badalona dictó auto acordando la medida cautelar frente al acusado por la que le prohibía aproximarse a Macarena a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por la misma en un radio no inferior a los 500 metros, distancia que fue reducida a 50 metros por auto de fecha 4 de febrero de 2016, dictado por el mismo Juzgado'.

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.



SEGUNDO .- Se invocan en el recurso como motivos de apelación, con base en unos mismos argumentos, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto entiende que la practicada es endeble e insuficiente para llegar a un pronunciamiento condenatorio respecto de los dos delitos de los que el acusado ha sido considerado responsable en la sentencia recurrida.

El recurso será desestimado, ya que ni la sentencia carece de motivación en la valoración de la prueba, ni la valoración que se hace es ilógica o irracional.

Y es que, en realidad, lo que se pretende por el recurrente al invocar el error en la valoración de la prueba es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora a quo obtenido con la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede ser acogida en esta alzada puesto que la relación fáctica de la sentencia impugnada solo puede ser sustituida en apelación en el caso de darse alguno de los supuestos que han sido expresados en el párrafo 2º del Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, ninguno de los cuales concurre en el presente supuesto.

Alega el recurrente que, frente a la declaración del acusado negando los hechos, que se ha visto corroborada por los testigos Bibiana y Jose Manuel , la sentencia impugnada se basa en las declaraciones de Macarena , los dos hijos del matrimonio, una vecina y una asistente social para estimar probados los hechos, las cuales no tienen dicha virtualidad probatoria.

En especial hace referencia el recurrente a las contradicciones de las dos declaraciones prestadas por Macarena los días 1 de septiembre de 2015 y 28 de enero de 2016, ambas en sede de instrucción y la segunda con carácter de prueba preconstituida -de las que se dio lectura en el plenario ante la imposibilidad de tomar nueva declaración a la testigo-, en las que Macarena no hizo mención expresa de lo sucedido el día 29 de agosto de 2015. De lo anterior, extrae el recurrente la conclusión de que 'el hecho de interponer la denuncia parece más un interés de los hijos que de la propia esposa, pues si analizamos las declaraciones de los hijos en el acto de juicio observamos que ambos tienen un gran rencor contra su padre, pero parece venir motivado más por causas económicas que de presunto maltrato a su madre'.

También se quita valor en el recurso a la declaración de la testigo Marí Juana porque declaró que las agresiones y las amenazas eran constantes y que tuvo que interponerse muchas veces entre el acusado y su esposa para separarlos, siendo desmentida por Macarena en cuanto esta declaró en la prueba preconstituida que, cuando la pegaba su marido, estaban los dos solos y, a la pregunta de si era amenazada por aquel, respondió que no.

Respecto de la declaración de la asistente social, Crescencia , se destaca de su declaración que su intervención con el matrimonio fue en un primer momento por solicitud del hijo por tratarse de un matrimonio mayor y frágil, no por vivir una situación de maltrato por parte de su madre; que la asistente social no habla de maltrato hasta el año 2015, tras la interposición de la denuncia; y que la testigo refirió que Macarena le dijo que su marido la había pegado mucho antes pero que ahora no la pegaba y que no aceptó el ofrecimiento que le hizo de los servicios de atención a la mujer y tratarse en un centro.

El recurso será desestimado.

Se recoge en él un resumen parcial de la prueba en un doble sentido, puesto que ni se refiere con detalle toda la practicada y, de la recogida, se da una interpretación sesgada. Y, aun así, como no puede ser de otra manera ante la abrumadora prueba del maltrato habitual al que ha sido sometida Macarena por el acusado a lo largo de todo su matrimonio y, muy especialmente, en los dos meses anteriores a la presentación de la denuncia, se recogen en el escrito de recurso manifestaciones de todos los testigos -salvo los dos propuestos por la defensa- que abundan en la existencia de dicho maltrato.

Se hace hincapié por el recurrente en las contradicciones en las que ha podido incurrir Macarena en sus distintas declaraciones. Pero, de su lectura, y puestas en relación con el resto de la prueba practicada, resulta meridianamente claro que dichas contradicciones son debidas a la renuencia de Macarena a denunciar a su marido y, sobre todo, a su edad y precario estado de salud, tanto físico como mental, con un leve deterioro cognitivo.

Que, durante mucho tiempo, no quisiese denunciar a su marido -como dijeron sus hijos y las testigos Marí Juana y Crescencia - y que, en su declaración preconstituida, claramente intentase quitar importancia a los malos tratos sufridos se explica precisamente por su situación de mujer maltratada, por su educación tradicional y por su dependencia emocional de Rafael . Como dijo gráficamente su hijo, Alejandro , 'mi madre es muy de pueblo, ha sido el único hombre de su vida, no sabía salir del agujero'; y, al preguntarle el Ministerio Fiscal por qué, al final, presentó la denuncia, respondió 'la última vez la cogió del cuello y la mataba, hasta que mi madre se ha visto entre la vida y la muerte no ha sido capaz de poder salir de este agujero' (minuto 24:20).

Pero, aun así, en la declaración prestada por Macarena el día 28 de enero de 2016, describe una situación clara de maltrato habitual, tanto psicológico como físico.

Así, si bien, en un primer momento, a la pregunta de 'si su marido la ha maltratado siempre', responde 'que de pegar no', a continuación, preguntada por qué lo denunció, responde 'que la pegaba las dos últimas semanas de agosto, antes de la denuncia. Le dio palmetazos en la espalda, la empujó contra el mueble, la cogía de los pelos, durante esas dos semanas'. Asimismo, preguntada cómo la trataba, responde que 'mal, que bien nunca, que le decía malas palabras, 'me cago en tus muertos, hija de puta, puta tú, puta tu hija, puta tu madre, hasta los nietos eran putas'. Eso era todos los días'. Posteriormente, a la pregunta de 'si antes de esas dos semanas la empujaba' responde que 'siempre algún empujón que otro, pero como esta vez de tirarle del pelo y eso, nunca, eso antes nunca'. Y, a la pregunta de 'si cree que podría volver a pegarle', responde que 'cree que no, que él no se pensaba que lo iba a denunciar, pero no lo asegura, no se fía de él'.

En cuanto las declaraciones de los dos hijos, en el recurso se pretende quitarles crédito alegando, como se ha dicho, que era evidente que sentían rencor hacia su padre y que dicho rencor, en el caso del hijo, parecía tener su origen en cuestiones económicas, atribuyéndoles haber incitado a su madre a presentar la denuncia.

Pues bien, es cierto que la relación de los dos hijos con su padre es nula, así lo admitieron lisa y llanamente Alejandro y Ascension ; pero es claro que la animadversión que puedan sentir estos hacia su padre, al que ni siquiera quieren ver, no es la causa de la denuncia, sino consecuencia del trato que aquel ha dado a su madre y, en gran parte, también a ellos, tanto por los malos tratos infligidos a Macarena como por su conducta con el dinero de la familia, que les hizo pasar, según dijeron, apuros económicos.

Ambos hijos, de manera diferente, relataron unos mismos hechos: que su padre, desde siempre, ha tratado con menosprecio a su madre, con malas palabras y empujones.

Alejandro dijo que siempre había habido malos tratos psíquicos, que él no había visto físicos, aunque, a continuación, dijo haber visto empujones y también que le levantaba la mano, aunque no que llegara a pegarla, de lo que se desprende que lo que no vio fue agresiones físicas graves. Y añadió que a su madre la ha visto muchas veces con morados, pero que ella siempre le decía que se había caído. En cuanto a los insultos refirió que su padre siempre le decía a su madre que era 'una gilipollas, una inútil, una imbécil'. Y, en cuanto a amenazas 'te voy a machacar', que esto era cada día.

Ascension , a la pregunta de si vio malos tratos, respondió 'Sí, empujones, sobre todo muy malas palabras: 'te voy a coger y estrangular' -haciendo el gesto de cogerse con la mano por el cuello-'. Que también la zarandeaba y que no se trataba de discusiones mutuas, sino que su padre le decía 'yo te machaco y tú te callas'.

Pero, además, las declaraciones anteriores se han visto corroboradas por las de dos personas imparciales: Marí Juana y Crescencia , de las que ninguna razón existe para dudar. Es más, el acusado, respecto de la primera, dijo en el juicio oral que con ella se había llevado bien hasta la presentación de la denuncia, lo que corroboró la testigo.

En el recurso se dice que Marí Juana fue desmentida por Macarena en cuanto aquella dijo que vio muchas discusiones de la pareja y que se ponía en medio para separarlos, que las amenazas y las agresiones eran constantes, mientras que la segunda manifestó que, cuando el acusado la pegaba, estaban los dos solos, por lo que la vecina queda descartada como testigo presencial.

No se acepta el argumento porque ya se ha dicho que Macarena minimizó en su declaración la conducta del acusado e, incluso, se puede decir que no era consciente del maltrato, por lo que empujar, decir te voy a machacar o insultar no lo entiende como 'pegar' o 'amenazar'. Por otro lado, la propia testigo, reconoció que el verdadero maltrato 'era de puertas para dentro'. Que no había visto bofetadas, pero que, lo que ella había visto, también era maltrato. Además, también dijo haber visto que Macarena presentaba marcas en la mano y en el cuello.

Finalmente, Crescencia , aunque dijo que su primera intervención no fue por la existencia de malos tratos, sino como apoyo social al matrimonio que estaba en una situación vulnerable, manifestó que la primera noticia de maltrato que tuvo no fue por parte de Macarena o de sus hijos, sino una anotación de un médico en el historial de aquella en relación con un hematoma que presentaba en el brazo que, según dijo Macarena al médico, se lo había causado su marido. Y, cuando acudió al domicilio para interesarse por la situación, pudo ver que el acusado se dirigía a su mujer diciéndole 'amenazas de te voy a matar y cosas de estas, malsonantes'. Asimismo, añadió que, como, en el domicilio, Macarena no decía nada, la citó en el ambulatorio para preguntarle sobre los malos tratos sin que estuviera presente el acusado, y allí le dijo 'que antes sí que la había pegado, pero que en esos momentos, no' y que no quería denunciar, respuestas que se explican por lo dicho antes sobre las contradicciones en las declaraciones de Macarena .

El acusado negó en el juicio oral haber maltratado a su mujer, pero se contradijo con lo manifestado en la instrucción -como se puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal- donde admitió haberla insultado y, en cierta medida, agredido, pues declaró 'que le dice hija de puta, me cago en tus muertos' y que 'empujones sí que le ha dado, pero no para matarla'.

En cuanto a los dos testigos propuestos por la defensa, no tienen el valor probatorio pretendido en el recurso, puesto que, además de que, como se ha visto, la conducta agresiva del acusado se desarrollaba principalmente en la intimidad del domicilio, la relación de dichos testigos con la pareja dista de ser íntima.

Así, Bibiana , aunque declaró conocer al matrimonio de toda la vida, también dijo que la relación era más de conocidos, por ser vecinos del barrio, que de amistad; que hablaba con Macarena cuando coincidían en alguna tienda y al acusado lo veía cada día en un bar tomando un café.

Jose Manuel , marido de Bibiana , por el contrario, declaró que su relación con el acusado y Macarena era de amistad, de entrar en su casa o visitarles en el hospital, pero, tanto uno como otro testigo, a pesar de decir que conocían a la pareja de siempre, dijeron que no conocían a sus dos hijos.

Sobre esta base, que dichos testigos manifestaran no haber visto que el acusado maltratase a su esposa o que esta no les comentara nada sobre sufrir maltratos, como se ha dicho, en absoluto desvirtúa lo acreditado por el resto de las pruebas practicadas.

En el recurso se alega que Macarena no se refirió en la declaración preconstituida a los hechos del día 29 de agosto de 2015, por lo que estos no pueden darse por probados.

Tampoco puede tener acogida esta alegación, ya que se comparten en esta alzada los argumentos de la sentencia recurrida sobre esta cuestión.

Efectivamente, aunque Macarena no se refiera expresamente en su declaración al día 29 de agosto de 2015, explica que se decidió a presentar la denuncia porque el acusado 'la pegaba las dos últimas semanas de agosto, antes de la denuncia. Le dio palmetazos en la espalda, la empujó contra el mueble, la cogía de los pelos, durante esas dos semanas'.

Lo anterior se ha visto corroborado por las declaraciones de Alejandro , que dijo que su madre se decidió a denunciar porque 'la última vez la cogió del cuello y la mataba', y de Marí Juana , que dijo que Macarena fue un domingo a su casa y dijo que ya no podía más, que el acusado la iba a matar, por lo que la testigo llamó a la hija de Macarena para contarle lo que pasaba, viniendo entonces los dos hijos de Macarena a recogerla y, después, esta presentó la denuncia origen de las presentes actuaciones, en la que refirió que la última agresión era la del día 29 de agosto, en la que el acusado 'la cogió del cuello y la estranguló hasta casi asfixiarla'.

En definitiva, como se ha adelantado, el recurso será desestimado.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia por infracción del art. 57 del Código Penal , al entender que las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación impuestas a Rafael por el delito de violencia habitual tienen una duración inferior al mínimo legal.

El recurso será estimado.

El párrafo segundo del apartado 1 del art. 57 del Código Penal estable que '... si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave'. Por tanto, al haber condenado al acusado por el delito del art. 173.2 del Código Penal a una pena de prisión de un año y nueve meses menos un día, la duración mínima de las penas accesorias referidas es de dos años y nueve meses menos un día, que será la que se imponga en esta alzada.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael y, con estimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 426/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente aquella en el sentido de fijar en dos años y nueve meses menos un día la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y prohibición de comunicación impuestas a Rafael por el delito de violencia habitual , manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 24/01/2018 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.