Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 289/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 289/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 140/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE BARCELONA
ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
ISABEL MASSIGOGE GALBIS
S E N T E N C I A Nº. 41/19
En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 140/17, por el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Barcelona, por
delito de apropiación indebida, que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación de Ovidio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2018
por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ovidio , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena condenándole al pago de las costas procesales.

Y que indemnice a la empresa AVIS S.A. en la cantidad de 14.500 euros'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ovidio , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.



TERCERO.- La representación de Ovidio postula en su recurso de apelación la absolución de su representado, y subsidiariamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, imponiéndole al acusado la pena inferior en uno o dos grados a la inicialmente prevista por la Ley para el delito objeto de condena en su límite inferior.

En primer lugar debemos recordar la doctrina de Tribunal Constitucional conforme la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Para resolver la presente apelación debemos concretar la prueba que puede ser valorada para enervar la presunción de inocencia que ampara al apelante, y en aplicación a la expresada doctrina no lo puede ser aquella que no cumpla tales exigencias, como lo son: La carta enviada al Juagado por el propio acusado en la que reconoce los hechos por los que se le investigaba, que son los que son objeto de acusación y condena, ya que ese reconocimiento carece de las garantías de haberse efectuado en el acto del juicio oral con todas las garantías, como son: contradicción inmediación y publicidad. Nótese que un reconocimiento de hechos una vez iniciada la fase de investigación del delito debe cumplir con tales exigencias, pues son las que se requieren incluso para las declaraciones realizadas ante el Instructor judicial. No nos hallamos ante una admisión de hechos espontánea; y El reconocimiento de hechos efectuado por el acusado ante la autoridad judicial italiana, en la fase de instrucción, en ejecución de una Comisión Rogatoria dirigida por el Instructor judicial a esas autoridades.

En efecto, aunque esa admisión de hechos cumpla con parte de los requisitos establecidos para la prueba preconstituida, como son el subjetivo (intervención del juez de instrucción) -en este caso la autoridad judicial italiana- y el objetivo (contradicción con la intervención de letrado), no se ha cumplido con el material (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), ni con el formal (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos). Nótese que se puede acudir a la expresada prueba preconstituida en caso de imposibilidad de ser practicada en el plenario, pero en el caso enjuiciado, en lugar de suspenderse el juicio para agotar las posibilidades de que compareciera a dicho acto, se celebró en su ausencia. Aunque exista esa facultad, la misma únicamente puede ser utilizada cuando, sin la prueba de la declaración del acusado, se tienen suficientes elementos para el enjuiciamiento de los hechos ( artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : ' ... estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento ...' ). A mayor abundamiento tampoco se cumplió con el requisito formal pues no se leyó esa declaración en el plenario, ni por parte de la defensa se renunció a ello (tampoco se dio lectura a la carta a la que hacemos mención en el anterior apartado a).

Así pues, la prueba de cargo que puede sustentar la condena penal del acusado, ahora apelante, es la prueba documental conforme se le alquiló el vehículo y la testifical de quien fue empleado de AVIS al tiempo de los hechos que sostuvo en el plenario que al vehículo alquilado no fue devuelto en la fecha pactada, 2 de abril de 2012, ni tampoco al menos hasta que dicho testigo dejó de trabajar para dicha compañía, octubre de 2012.



CUARTO.- El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras en su Sentencia nº 399/2001, de 14 de marzo de 2001 , lo siguiente: ' 3. Como se viene manteniendo por la jurisprudencia y la doctrina, el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver in natura, exige que para la existencia del delito concurra una evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida '.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1999 , se declara: 'En la sentencia recurrida se entendió que no pudo haber apropiación del vehículo porque en ningún momento fue requerido el acusado para que devolviera el automóvil, ni tampoco lo fue la persona que prestó su nombre y documentación identificadora para contratar el arriendo. Pero queda claro que el personal de la empresa de alquiler intentó requerir a quien había dado los datos identificativos, los únicos que conocía, y aunque, sin duda, será habitual en la práctica que se rebasen los plazos establecidos inicialmente al contratar, tales excesos serán de corta duración u objeto de correspondiente aviso y acuerdos de prolongación del plazo, siquiera verbales, telefónicos o por otros medios de comunicación, que cubran la prolongación de la relación arrendaticia. Pues bien, en este caso, la voluntad de tener el acusado el vehículo como propio se desprende inequívocamente de la no comunicación a la empresa de alquiler de cualquier propósito de prolongación del contrato, a la par que, durante un plazo cercano a un mes, se privó a la arrendadora de noticia alguna de la localización del automóvil, poniéndolo así de forma definitiva fuera de la disposición que como titular dominical le correspondía. Además, corroborando el propósito del acusado de retener el vehículo como dueño, consta el hecho de que no lo devolvió voluntariamente sino cuando fue localizado por la policía, y, agentes de ésta se presentaron en su domicilio para recuperarlo. En igual sentido ha entendido la doctrina de esta Sala haberse producido la apropiación de vehículos alquilados en casos similares al presente, en sentencias de 1 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 8 de octubre de 1992 '.

En el caso enjuiciado, la falta de devolución del vehículo durante el plazo que va desde el día de finalización del alquiler, 2 de abril de 2012, al menos hasta el octubre de 2012, es decir al menos seis meses, sin que conste explicación o justificación alguna facilitada por el acusado, a nuestro juicio es indicio suficiente para concluir que hubo una apropiación del vehículo y por lo tanto que es constitutiva del delito de apropiación indebida. El acusado tenía el propósito de transformar la posesión del vehículo en una propiedad definitiva del mismo y actuó en consecuencia.



QUINTO.- También debe desestimarse la pretensión de la parte apelante de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de la apreciación como simple efectuada en la sentencia recurrida.

En efecto, debe tenerse en consideración el lugar de residencia del acusado en Italia, que comportó, por un lado un mayor plazo de tiempo para tomarle declaración en calidad de investigado. También un mayor plazo de tiempo entre el dictado por el Instructor judicial del Auto de apertura del juicio oral y el Auto de admisión de pruebas en parte, y para citar al acusado para que compareciera al acto del juicio oral una vez se señaló éste. En definitiva se precisó de la cooperación de los órganos judiciales italianos competentes, lo que provocó dilaciones. Así pues, las dilaciones fueron en parte imputables al apelante.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida en todos sus todos sus términos.



SEXTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Ovidio contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 140/17, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.