Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 15/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743220170033230
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 15/2018
Ejecutoria:
Asunto: 200256/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 147/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE MALAGA
Contra: Luis María y Luis Carlos (REBELDIA)
Procurador: AMALIA CHACON AGUILAR
Abogado: RAFAEL RAMON ARREBOLA DEOGRACIA
S E N T E N C I A N ° 41
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidente
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPDES
Magistrados
Málaga, a 12 de febrero del año dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 147/17 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga , seguido contra Luis María , nacido
en Marruecos el día NUM000 de 1986 , hijo de Abel y Sagrario , con documento de identidad nº NUM001
, representado por la Procuradora doña Amalia Chacón Aguilar y asistido por el Letrado don Rafael Arrebola
Deogracias. Acusado de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de Málaga de fecha 30 de agosto de 2017, por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga como Diligencias Previas número 2282/17 luego procedimiento abreviado. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 6 de marzo de 2018 admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, por auto del día 20 de marzo de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 11 de este mes con la presencia del acusado.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sancionado en el artículos 368 Código Penal, estimando autor del delito al acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pide le sean impuestas penas de 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con 30 días de a.s.c.i. , costas, destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero.

La defensa pide la absolución.



TERCERO - El acusado ha estado privado de libertad los días 29 , 30 y 31 de agosto de 2017; tiene antecedentes penales cancelables ; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , sobre las 23, 00 horas del día 29 de agosto de 2017 , el acusado circulaba conduciendo el vehículo marca Audi, modelo A3, matrícula ....DNR por la calle Rafael Muntaner de esta capital , acompañado de otra persona declarada en rebeldía por esta causa, cuando se encontraron con un control policial. Al percatarse de la existencia de dicho control el acusado realizó una maniobra extraña por lo que los agentes proceden a dar el alto al vehículo. En ese momento desde la ventanilla delantera derecha del citado vehículo se arroja a la vía pública lo que , una vez recogido por los agentes, resultó ser una tableta de resina de cannabis. A la vista de ello se procede a la detención del acusado y su acompañante y a su traslado a Comisaría. Una vez abandonan el vehículo policial, los agentes encuentran en el interior del mismo, en el suelo junto al lugar ocupado por el acusado , tres envoltorios de plástico blanco conteniendo un sustancia pulverulenta.

La sustancia intervenida , una vez analizada , resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 92 grs. , un THC de 13, 46% y un valor en el ilícito mercado de 539, 12 euros y cocaína , con un peso neto de 1, 2grs, una pureza de 86, 72% y un valor en el tráfico ilícito de 281, 27 euros.

El acusado es consumidor de cocaína.

No ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas a su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art.

741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

En concreto hemos tenido en cuenta las declaraciones del acusado y de los funcionario del Cuerpo Nacional de Policía quienes coinciden la manifestar que el día 29 de agosto de 2017 los segundos estaban realizando un control en la vía pública y que al percatarse de ello el acusado hizo una maniobra extraña , lo que admite el mismo manifestando que se puso nervioso.

Reconoce el acusado que la cocaína encontrada en el vehículo oficial después de su traslado a Comisaría le pertenecía , afirmando en el plenario que había comprado un gramo y medio para él , para su propio consumo porque iba a ir de fiesta con su primo , el rebelde , a quien dice recogió en la c/Larios , si bien insiste en que no sabía que este llevaba hachís.

Por otra parte los agentes nº NUM002 y NUM003 declaran en acto del juicio oral que ven como desde el vehículo lanzan algo, que lo comprueban y es lo que reflejan en la comparecencia, que no pudo ver quien lo arroja y que era una tableta de hachís ; precisando el segundo agente que cuando iban entrando en la zona de control arrojan algo por la ventanilla, el compañero que va acompañando al vehículo lo recoge y era una pastilla de hachís que se tiró por la ventanilla del copiloto .

Finalmente señalar que, una vez fue puesto disposición judicial, el acusado fue examinado por el Médico Forense y se tomaron muestras de orina para su análisis, dando los mismos resultado positivo cocaína , señalando el perito que dichos resultados son compatibles con un consumo de cocaína en las horas previas a la toma de muestras.(folios 32 , 220 y 221)

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal acusa a Luis María de cometer un delito contra la salud pública sancionado en el art.368-1º C.Penal que dispone que ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S.

DE 8-789, 19-2-79, 6-11-78, 14-3-01 y 21-12-01 entre otras), la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente hachís y la cocaína aparece en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E.

de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína está consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1- 98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida ha sido efectuado por técnicos del Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga que han ratificado el mismo en el plenario , donde los peritos han concretado que dichos análisis se han efectuado siguiendo los protocolos de Naciones Unidas, de modo que ha de considerarse probado que las sustancias intervenidas eran cocaína y resina de cannabis con la pureza, el índice de THC y el peso neto que se recoge en el informe obrante a los folios 227 a 230 de las actuaciones.

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).

En nuestro caso no se observado al acusado realizar acto alguno de tráfico sino que se le da el alto en un control preventivo de seguridad ciudadana cuando circula conduciendo un vehículo, momento en que desde su interior la persona que le acompañaba arroja una pastilla de resina de cannabis con un peso de 92 grs, abandonando posteriormente el acusado , en el interior del vehículo en que son conducidos a Comisaría, tres papelinas de cocaína con un peso neto de 1, 2 grs y una pureza de 86, 72 % , no habiéndose encontrado instrumentos ni útiles sugestivos de que dichas sustancias pudieren estar destinada al ilícito tráfico pues no se haya en poder de los investigados más que la suma total de 140 euros. Además tanto la cantidad de cocaína como la de resina de hachís intervenidas se encuentran dentro de los límites de lo que la jurisprudencia admite como destinado al autoconsumo , pues respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 4 de noviembre del 2009 viene señalando que 'Asimismo esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1, 5 y 2 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10 , 2063/2002 de 23.5 ) para la cocaína, y en 0, 60 grs. ( STS. 415/2006 de 18.4 ) para la heroína, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades entre 7, 5 y 15 grs. de cocaína, y alrededor de 3 gramos de heroína'. ( STS 29 de enero del 2009 y 1 de octubre del 2003) y respecto de la resina de hachís dicho Alto Tribunal , tomando como dosis diaria media cinco gramos (Sª 5 abril de 2000), sitúa entre 100 y 150 gramos el límite del autoconsumo ( STS 15-1-2010).

Si a ello unimos el hecho acreditado de que el acusado había consumido cocaína horas antes de que se le tomaran muestras de orina en el Instituto de Medicina Legal después de ser puesto a disposición judicial y que el mismo ha insistido en que su acompañante es consumidor de hachís, algo que este último también manifestó en su declaración a presencia judicial , existe una duda más que razonable de que las sustancias intervenidas fueran a destinarse al ilícito tráfico como sostiene el Ministerio Fiscal; por ello lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado al no haber quedado probado más allá de toda duda razonable que la tenencia por el mismo y su rebelde acompañante de sustancias estupefaciente estuviera preordenada al ilícito tráfico .



TERCERO.- Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal). Por ello, procediendo la absolución del acusado, las costas procesales han de declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis María del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida .

Devuélvase el dinero intervenido al acusado.

Una vez firme esta resolución remítase testimonio de la misma a la Delegación del Gobierno a los efectos previstos en el art. 45 de la L.P de la Seguridad Ciudadana.

Notifíquese informando que contra lo aquí resuelto puede recurrirse en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habrá de interponerse mediante escrito a presentar ante esta Sala en el plazo de 10 días siguientes a su notificación .

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.