Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 14/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00041/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37046 41 2 2016 0000863
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000194 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Nicanor
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR JIMENO PEREZ
Abogado/a: D/Dª MARIA AMAYA SANTOS AMIGO
Recurrido: Pilar , JAMONES PARRA LÓPEZ, S.L. , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, ,
Abogado/a: D/Dª CARLOS EUGENIO MARTÍN PALOMERO, ,
SENTENCIA NÚMERO 41/19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ (PNTE)
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 194/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas

núm. 254/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Béjar (Salamanca), por un DELITO
ESTAFA, Rollo de apelación núm. 14/2019 .- contra:
Nicanor , nacido el NUM000 de 1968 en Madrid, hijo de Segismundo y Teodora con D.N.I. nº
NUM001 , representado por la Procuradora Sra. María Pilar Jimeno Pérez y defendido por la Letrada Sra.
María Amaya Santos Amigo.
Han sido partes en este recurso, como apelante : el anteriormente citado con la representación y
asistencia letrada ya referenciadas; y como apelados : 1) Pilar , como representante legal de JAMONES
PARRA LÓPEZ S.L ., representada por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra y Septién y asistida
por el Letrado Carlos Eugenio Martín Palomero, y 2)el Mº FISCAL con la representación y atribuciones que le
otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO
GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de octubre de 2.018, por el Iltre. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' CONDENAR a Nicanor como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA . Debiendo indemnizar a doña Pilar en calidad de administradora de la mercantil Jamones Parra López S.L.

en la cantidad de 449,57 euros por los gastos de devolución del pagaré generados con su presentación e imposibilidad de cobro y en la cantidad de 35.875,81 euros por las facturas impagadas con aplicación de los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Se imponen las costas del juicio al condenado incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO.- Notificada referida sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. María Pilar Jimeno Pérez, actuando en nombre y representación de Nicanor , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra nueva por la que se absolviera a su representado del delito de estafa por el que viene condenado.

Por su parte, tanto por el Procurador Sr. Diego Sánchez de la Parra y Septién, actuando en nombre y representación de DOÑA Pilar , en calidad de representante legal de la mercantil JAMONES PARRA LÓPEZ S.L., como por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, pidiendo, además, el primero la condena del recurrente en las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.



CUARTO.- Que llegada la fecha de deliberación del presente rollo de apelación, la Magistrada Illma. Sra.

Dña. Mª del Carmen Borjabad García, componente de la Sala encargada de su deliberación, se encontraba en situación de permiso oficial.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado, Nicanor , se alza frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de esta ciudad, de fecha 24 de octubre de 2018 , que le condenó como autor de un delito continuado de estafa común, prevenido en los arts. 248.1 y 249 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria correspondiente y al pago de las costas procesales causadas (incluidas las originadas a la acusación particular), y a que indemnice a Pilar , en calidad de administradora de la mercantil 'Jamones Parra López, S. L.', por daños y perjuicios, en la suma de 449,57 euros, por los gastos de devolución de pagaré generados con su presentación e imposibilidad de cobro, y en la cantidad de 35.857,81 euros por las facturas impagadas, con aplicación de los intereses de la Ley 3/2004, etc.; solicitando su revocación y que se dicte otra absolviéndole, con todos los pronunciamientos favorables, del susodicho delito por el que ha sido condenado, por no venir acreditado que existiera alguna clase de comportamiento delictivo doloso en la acción material que subsume dicho tipo penal, ni aportación alguna a la misma, etc.



SEGUNDO. - Pues bien, en vista de las alegaciones del recurso que nos ocupa se hace preciso que este Tribunal verifique si el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades para realizar esa revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Y ello, porque la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo, y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquélla abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado ( STC 138/92 [RTC 1992, 138]), es decir, como precisan las SS TC 79/94 (RTC 1994, 79) y 6.2.95 (RTC 1995, 36): 'el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes' que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores. Finalmente, es de recordar que como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental), sino también, las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado, etc.

De otra parte, no sobra recordar que dentro de los negocios jurídicos criminalizados destaca, como estafa tradicional y frecuente, la conocida como el 'timo del nazareno' que, como es harto sabido, consiste en que el delincuente-timador (conocido como el nazareno) se gana primero la confianza de la empresa proveedora haciendo algunos pedidos, que paga rápidamente, generando aquél la confianza a ésta, como fachada, una empresa de apariencia solvente, esto es, en este tipo de fraude se utiliza como mecánica la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente...

En definitiva, en este tipo de defraudaciones han merecido una consideración especial de la jurisprudencia, caracterizándose, bajo un pretexto negocial, por el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intención del sujeto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo.

Es una modalidad de estafa va dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y consiste básicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y rápida comercialización -por ejemplo, productos alimenticios, bebidas- y sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden apoderándose el estafador de su importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa, etc. (por todas, véase el análisis de esta figura y la del timo del nazareno, a la inversa, en la STS 2437/2013, de 23 de mayo ).



TERCERO.- Partiendo de ello, la Sala debe anticipar que debe desestimar y rechazar todos y cada uno de los alegatos que componen el recurso de apelación interpuesto por la defensa del inculpado Nicanor , por cuanto que de la revisión del material probatorio que se pone en cuestión en dicho recurso, ha de ratificarse que se cuenta en este procedimiento con elementos probatorios de cargo suficientes que, inequívocamente, sustentan que el dicho recurrente fue la persona que materializó la conducta engañosa y de puro 'timo del nazareno', que subsume el delito objeto de condena.

Se pone en entredicho por el recurrente, en primer lugar, la testifical de la denunciante-víctima Sra. Pilar , la cual, desmonta la pretendida 'compensación' (por llamarla de alguna manera) para el pago de la deuda contraída con la empresa suministradora denunciante, por el suministro por ésta de la mercancía o pedidos de productos cárnicos, del 24 y 31 de marzo y 15 de abril de 2014, con la entrega y cesión de una máquina envasadora al vacío a la empresa proveedora de aquella mercancía; efecto o máquina que, asimismo, se dice, serviría para demostrar su solvencia para hacer frente al pago de la tal mercancía, etc.

Pues bien, el documento o mera fotocopia unida al folio 128 de los autos, que se menciona, no viene adverado por persona alguna distinta del recurrente, cuando fácil era obtener el testimonio de los que aparecen como reales o supuestos firmantes de dicho documento privado.

No se entiende que pruebas de descargo como pudieran haber sido los testimonios de la Sra. Diana (que se dice representante de la empresa del recurrente), y del Sr. Bartolomé , no hayan venido interesados por su defensa, a no ser que vinieran a desvirtuar, totalmente, el planteamiento que ahora se sostiene.

En todo caso, el debate al respecto es estéril, en tanto que consumada la adquisición fraudulenta y engañosa por concurrencia de dolo antecedente, propio de la estafa, al solicitarse, en marzo y abril de 2014, las entregas de mercancía, verificado el desplazamiento patrimonial, y materializado su impago mediante la no satisfacción o atendimiento de los pagarés emitidos en pago del precio de las mercancías, a su vencimiento, en 2 y 9 de mayo y 4 de agosto de 2014, por carencia de fondos en la cuentas respectivas, el que, en fecha 1 de octubre de 2015, es decir, muchos meses después se cediera o no dicha envasadora (ni siquiera en el documento se dice en qué concepto se cede o entrega), no elimina la ilicitud penal de la conducta enjuiciada.

Por tanto, si lo que se pretende es sostener que, con la supuesta o real entrega de la tal envasadora a la empresa denunciante, muchos meses después de consumado el engaño y desplazamiento patrimonial objeto de enjuiciamiento, no hubo la imputada apariencia de solvencia por parte del apelante, tal tesis merece pleno rechazo.

Y ello, porque, la invocada solvencia, en el recurso, debe quedar demostrada al momento de la contratación de los suministros litigiosos, en marzo y abril de 2014, y la misma era fácil de acreditar para el acusado recurrente; la cual, de inicio, queda puesta en entredicho documentalmente, y por la falta de explicación, justificada y razonable, del porqué los dichos pagarés no fueron atendidos y satisfechos, al vencer, como era obligado legalmente.

Como bien apunta el Ministerio Fiscal, en su informe de oposición al escrito de recurso, respecto de este extremo, los extractos de cuentas bancarias que se han aportado a la causa en descargo, se refieren a cuentas contra las que no se libró ningún pagaré, amén de que eran cuentas que tuvieron fondos o presentaban saldo positivo hasta el mes de abril de 2014, sin que conste nada en el mismo sentido respecto de las fechas de vencimiento de los pagarés que, recuérdese, lo eran en mayo y agosto de 2014.

Lo cierto es que, en lo que toca a las cuentas contra las que se emitieron los pagarés (entidad BBVA), nunca, en tales fechas disponían de fondos o numerario para poder hacer frente a su pago y, siendo ello así, es lo acreditado y documentado y, además, lo relevante, siendo de todo ello conocedor, de antemano, el ahora apelante; de ahí que merezca el reproche penal que se le impone.

Y, finalmente, respecto a la excusa de no pago, por razón de que se le vendieron productos cárnicos, embutidos, etc., con sobretiquetado, defectuosos, en mal estado o con problemas sanitarios, etc., la misma se repite mediante un alegato sin sustento probatorio mínimo, cuando fácil hubiera sido traer al juicio oral a la persona del comprador, tercero, al que se dice se le hizo una 'inspección' y al que se le retiraron del mercado los productos concernidos, con el perjuicio consiguiente para él.

Es obvio de que, de haber sido ello así, de la presunta inspección por los Servicios de Sanidad de la Comunidad de Madrid al cliente presunto del acusado, debió quedar algún tipo de rastro y vestigio documental, pero tampoco nada se ha interesado para su averiguación, ni hallazgo, etc.

En conclusión: no se detecta la existencia del error valoratorio de prueba denunciado, ni omisión alguna en la apreciación de elemento probatorio ninguno, y antes al contrario cabe razonablemente deducir la autoría material del acusado con la prueba practicada, presentándose el razonamiento lógico o el 'iter' inductivo del juzgador de instancia para alcanzar la convicción de culpabilidad lógico y debidamente motivado, por lo que ninguna quiebra o vulneración del principio de presunción de inocencia se ha producido, ni puede jugar en ningún sentido el principio in dubio pro reo, que solo opera para indicar cuál debe ser el criterio en los supuestos de duda, sin que ello implique duda donde el Juez o Tribunal no las tenga .

Y no debe confundirse el diferente campo de aplicación del principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, en tanto que el primero se desarrolla en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatorias, mientras que el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal, esto es, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, y el in dubio pro reo se erige en mero criterio interpretativo... (por todas, STS 1425/2005 ).

Y aclara el TC que el principio 'in dubio pro reo' carece de trascendencia constitucional ya que lo que entra en juego es si existe duda racional sobre la real concurrencia de elementos de tipo penal a pesar de practicar las pruebas válidas con las necesarias garantías... ( SSTC 63/1993 , 209/2003 y 61/2005 , entre otras).



CUARTO. - En mérito a las anteriores consideraciones, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación examinado y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- El art. 207 de la L.O.P.J . dispone que: 'Procederá la sustitución de los Jueces y Magistrados en los casos de vacante, licencia, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen. Las sustituciones se harán en la forma establecida en el presente Capítulo, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley - arts. 196 y ss.- para la composición de las Salas y Secciones de los Tribunales.' . De manera que, conforme se refiere en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, encontrándose en situación de permiso oficial de la Ilma.

Sra. Magistrada Dña. Mª del Carmen Borjabad García, procede su sustitución por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO, para completar la formación y presidir la Sala encargada de la deliberación y fallo del presente rollo de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, dictada por el Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , en la causa nº 194/2018, de que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Se sustituye a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª del Carmen Borjabad García, por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO, para completar la formación y presidir la Sala encargada de la deliberación y fallo del presente rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.