Sentencia Penal Nº 41/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1853/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
SECCIÓN SEGUNDA
N.I.G.:46250-43-2-2018-0010540
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves [ADL] - 001853/2018
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE VALENCIA
Proc. Origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES [LEV] - 000435/2018
SENTENCIA Nº 41/2019
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS, Magistrada suplente, ponente de la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto el presente recurso de
apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 131/2018 de fecha 11de abril de 2018, dictada
por el/la Juez del Juzgado de Instrucción Nº 12 de Valencia en el juicio SOBRE DELITOS LEVES nº 435/2018,
habiendo sido partes en el recurso, como apelante, D. Tania , y como apelado/s el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción ya referido, en el juicio por delito leve de ESTAFA más arriba citado, se dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'que enfebrero de 2018, doña Tania publicó un anuncio a través de la página de Internet Wallapop, mediante el cual ponía a la venta uncarro infantil marca Bugaboo, este mismo anuncio se publicó por la denunciada en otras páginas de internet. El 20 de febrero de 2018 , don Abel , contactó con doña Tania mediante Wallapop y posteriormente mediante el servicio de mensajería Whatsapp interesándose por el carro y después de mantener una conversación, doña Tania le propuso al denunciante que ingresara 300€ en su cuenta bancaria a cambio del mismo, obligándose ella a enviárselo en un plazo máximo de tres días. Realizada la transferencia por parte del denunciante y pasado ese tiempo, el envío no se ha realizado. El denunciante ha intentado ponerse en contacto con doña Tania en varias ocasiones, sin contestar ésta en ninguna de las ocasiones. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: '1.- CONDENAR a doña Tania ,como autora penalmente responsable de un delito leve de estafala pena de 40días multa con una cuota diaria de 6€, lo que hace un total de 240€, con una responsabilidadpersonal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas que podrá cumplirse en régimen de localización permanente, pudiendo también acordarse, siempre con la conformidad de la penada, que esta responsabilidad subsidiaria sea cumplida mediante trabajos en beneficio de la comunidad en cuyo caso cada día de privación de libertad equivaldrá a uno de trabajos; 2.- CONDENAR a doña Tania indemnizar en concepto de responsabilidad civil a don Abel , la cantidad de 300€, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de esta sentencia, hasta su completo y definitivo pago.

4.-CONDENAR a doña Tania pago de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento.'

TERCERO .- Formalizado el recurso de apelación ante el Juzgado Instrucción, dio este traslado a las demás partes por un plazo común de diez días. Transcurrido dicho plazo y fijado domicilio para notificaciones, fueron elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial con todos los escritos presentados y recibidos los mismos fueron repartidos por los servicios comunes a la Magistrada que suscribe.



CUARTO. - En la tramitación del recurso de apelación en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción de los plazos, por atención a asuntos de tramitación preferente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, en los términos que luego se dirá, si bien sustituyendo las referencias a doña Tania , doña Tania o la denunciada por 'persona no identificada' .

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente, condenada por un delito leve estafa del art. 248 del Código Penal , solicita la revocación de la condena, alegando que no fue ella quien publicó el anuncio en internet, ni es ni conoce quien es el titular de la cuenta donde se ingresó el dinero ni, en resumen, tiene nada que ver con los hechos investigados. Explica que ella, a su vez, ha sido víctima de una suplantación de su identidad al interesarse por un producto que se ofrecía en internet y que con ese ardid alguien consiguió que enviara por internet su DNI y tarjeta sanitaria, documentos que están siendo utilizados para cometer este tipo de delitos. Aporta fotocopia de una sentencia por hechos similares de fecha 11 de octubre de 2018, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia, se absuelve a Dª Tania del delito leve de estafa por el que venía siendo acusada.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- El delito leve de estafa previsto y penado en el art 248 y 249 CP por el que ha sido condenadala apelante exige la concurrencia los requisitos siguientes: (i) Primero.- Un engaño precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

(ii) Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. Hay que señalar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.' (iii) Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

(iv) Cuarto.- Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

(v) Quinto.- Ánimo de lucro , como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

(vi) Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como dice la STS 28.3.2000 ' la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados.

En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199/1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992 , 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999 ) '.

El delito de estafa se castiga como delito leve cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros

TERCERO .- En el caso presente,el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no contiene los elementos exigidos por el tipo penal, dado que tan solo consta que el comprador no recibió el producto cuyo precio había abonado, lo cual podría facultar al comprador a entablar las oportunas acciones ante la jurisdicción civil para declarar la resolución de la compraventa o la nulidad de la misma, pero no justifica la condena que le ha sido impuesta, dado que los hechos probados no resultan penalmente ilícitos. No se menciona, en concreto, que existiera un engaño por parte de lavendedorapara conseguir que el denunciante pagara el precio por el carrito.

Sobre esta cuestión hay que señalar que al tribunal de apelación le está vedado reconstruir los hechos probados predeterminantes del fallo ante el recurso interpuesto por la persona condenada en la instancia.

Como decíamos en las resoluciones de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación388/2017, ponente J.M.

Tomás Tío) y de 12 de junio de 2017 ( recurso de apelación 321/2017, ponente S. Schuller ), debemos partir del presupuesto esencial de que la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez encargado de consignar el hecho histórico, clara y terminantemente determinado. De ello necesariamente se deriva la trascendencia que alcanza la precisión en el relato fáctico de tales hechos, pues integran la única fuente de la que el Juez puede suministrarse información para la inferencia normativa y, en lógica correspondencia, para que las partes acusadoras y acusadas puedan servirse para impugnar, tanto por error en la valoración de la prueba como por error de subsunción ( SSTS 6.10.2003 , 16.12.2002 , 5.12.2002 , 24.4.2008 , 19.6.2009 ), en tanto que 'las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena, sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia, pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena -SSTEDH, caso Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi c. Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos c. Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius c. Lituania, de 21 de febrero de 2002 -'.

Como sostienen los autores de las '93 cuestiones básicas sobre la segunda instancia penal', 'las exigencias de precisión y completud del relato fáctico que se declara probado coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva, sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad -o condenado-, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Sentado lo anterior, no cabe ocultar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha presentado vacilante en cuanto a las consecuencias que pudieran derivarse de los defectos descriptivos y denotativos en la construcción del apartado. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en relación con el contenido del hecho probado, ha seguido tres posturas o tendencias, que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el factum puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia - SSTS 1.7.1992 , 24.12.94 , 21.12.1995 , 15.2.2002 , 15.4.2004 -, hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que, partiendo de esta última, admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con elementos fácticos contenidos en los fundamentos siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado - STS 7.6.2006 -. La diversidad de criterios forzó, no obstante, un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006, en el que, partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante, 'se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados'. Los términos del acuerdo han provocado, como no podía ser de otra manera, inestabilidad jurisprudencial, pues, junto a sentencias que niegan toda posibilidad de heterointegración del hecho probado con los fundamentos jurídicos - SSTS 24.6.2008 -, incluso en favor de reo - STS 18.6.2009 -, otras lo han aceptado - STS 10.3.2010 -.

En todo caso, a nuestro parecer, la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho vulnera, como se afirma en la STS 26 de marzo de 2004 , 'las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones- sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados lo que constituye un método ilegal y asistemático'. La consecuencia que se deriva es que si el motivo de apelación de la persona condenada es la incompletud del hecho probado que impide la subsunción (incluso por la vía del error en la apreciación de la prueba), el tribunal tiene vedada la heterointegración. En este caso, dado que ninguna otra parte ha impugnado la sentencia, este tribunal carece de facultades de reconstrucción fáctica. La única posibilidad integrativa pasaría de forma excepcional por la utilización de datos fácticos absolutamente determinados de forma apodíctica y precisa - STS 23.2.2006 - que consten en los fundamentos jurídicos, pero que afecten a aspectos periféricos como los relacionados con el mayor desvalor de la acción o del resultado, que no resulten indispensables para formular el juicio de tipicidad, pero que sí puedan tener relevancia para justificar consecuencias punitivas o reparatorias -por ejemplo, en el hecho probado se describe el arma utilizada en la sustracción como un cuchillo de hoja cortante y en el fundamento jurídico se afirma de forma indubitada que del resultado de la prueba se ha constatado que la longitud era de 20 centímetros de hoja-.

El problema que surge es cómo reparar el gravamen de incompletud descriptiva y narrativa. Al respecto, si bien es cierto que el mismo adquiere una clara relevancia formal -en términos casacionales cabría calificarlo como un supuesto de quebrantamiento de forma del artículo 852 Lecrim -, tampoco puede soslayarse su relevancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia, pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres de infracción penal, entendiendo por tales, no los que fueron objeto de acusación, sino de declaración judicial como probados, pues son respecto a éstos contra los que la persona acusada puede y, en su caso, debe defenderse.

La relevancia formal del gravamen permitiría, sin duda, que las partes acusadoras pudieran hacerlo valer como motivo de apelación principal o adhesivo heterogéneo -sobre todo a partir de la reforma de 2009 del artículo 790 Lecrim - y, en consecuencia, de rescisión de la sentencia, pues la ausencia de hechos probados en la forma determinada por la Ley, como resultado de la prueba producida, puede comprometer la propia efectividad de la acción penal. Pero si las partes acusadoras no solo se aquietaron con la declaración fáctica contenida en la sentencia, sino que, además, impugnaron el gravamen procesal revelado por la defensa en su recurso, es obvio que la solución apelativa solo puede responder a la necesidad de identificar o no lesión del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, el aquietamiento de las acusaciones a la fórmula de declaración de hechos probados impide, a nuestro parecer, que la Sala de Apelación realice toda labor reconstructiva de los mismos, que comporte la adecuación del hecho probado a las exigencias de tipicidad, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del inculpado, con la indeseable consecuencia en términos de reformatio procesal y material in peius.

Si el gravamen ha sido introducido por la defensa con carácter exclusivo y éste consiste en la imposibilidad de defenderse de forma adecuada de hechos genéricos que no contienen suficientes elementos para identificar tipicidad en la conducta, parece obvio que la solución pasa, en el caso de que, en efecto, se constate dicha inadecuación del relato fáctico para formular el juicio de subsunción, a declarar la absolución del recurrente.

Sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena ésta carece de consistencia, por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

La solución anulatoria, dialécticamente posible, y que en ocasiones ha utilizado el Tribunal Supremo no es sin embargo apropiada, pues ello supondría conceder a las acusaciones una segunda oportunidad de condena cuando las mismas se han despreocupado del control de los presupuestos de eficacia de su acción al consentir una declaración de hechos probados que por su manifiesta insuficiencia, tal vez, no deberían haber consentido.

Los gravámenes procesales generados por la infracción de formas de producción de la sentencia legitiman a las acusaciones, aun cuando, formalmente, la pretensión punitiva haya sido satisfecha mediante la parte dispositiva de la sentencia. Sin embargo, en el presente caso, las acusaciones se han aquietado con la sentencia y no han impugnado, lo que impide a este Tribunal reconstruir el relato de hechos probados.



CUARTO .- Por lo demás, hay que coincidir con la parte apelante que, en este caso,la prueba practicada no acredita la autoría de los hechos. En efecto, no consta quién es el titular de la cuenta bancaria donde se realizó el ingreso, ni quién es el titular de la línea de teléfono desde la que se enviaron los mensajes al denunciante mediante la aplicación whatsupp, ni, en suma, ningún otro elemento que permita relacionar a la recurrente con los hechos fuera de la copia de su documento de identidad que, según alega, han utilizado personas desconocidas para suplantar su identidad. Dicha explicación resulta verosímil, existiendo antecedentes de hechos similares, por lo que los únicos elementos incriminatorios tenidos en cuenta por el juez de instancia carecen de virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello, el recurso se estima.



QUINTO. - En cuanto a las costas, conforme permiten los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Tania .



SEGUNDO: REVOCAR la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a D. Tania del delito leve de estafa del que venía siendo acusada.



TERCERO: Declarar de oficio de las costas causadas en ambas instancias..

Notifíquese esta sentencia a las partes, poniendo en su conocimiento que contra la misma no cabe recurso alguno y cumplidas que sean las diligencias de rigor, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mandó y firmo.