Sentencia Penal Nº 41/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 5/2018
Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 1ª) - Procedimiento de Jurado núm. 3/2017
Juzgado de Instrucción núm. 2 Cervera - Causa de Jurado núm. 1/2016
SENTENCIA NÚM. 41
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 19 marzo 2018.
VISTO por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por el
presidente y los magistrados relacionados al margen, el recurso de apelación sostenido ante esta Sala por
la procuradora Sra. Dª. Elisa Rodés Casas en representación de D. Alonso , bajo la dirección del letrado
Sr. D. Andrés Maluenda Martínez, contra la sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete dictada por
el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Francisco Segura Sancho en el Procedimiento
núm. 3/2017 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2016 del Juzgado de Instrucción
núm. 2 de Cervera.
Ha comparecido en el presente Rollo, además de la representación del apelante, el Ministerio Fiscal
, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Nieves Bran Sánchez; la acusación particular ejercida ante esta
Sala por la procuradora Sra. Dª. Elisenda Parellada Jofre, en representación de Dª. Coral , bajo la asistencia
del letrado Sr. D. Daniel Ibars Velasco; y la acusación particular ejercida ante esta Sala por la procuradora
Sra. Dª. Ana Tarragó Pérez, en representación de D. Celso y otros dos , bajo la dirección del letrado Sr. D.
Enric Rubio Gallart, que se han opuesto todos ellos a la estimación de recurso.
Ha actuado como ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa
el parecer unánime del tribunal.
El acusado recurrente se encuentra en situación de libertad provisional , habiendo estado privado de
libertad provisionalmente por razón de las responsabilidades derivadas de esta causa entre el 20 diciembre
2014 y el 15 junio 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 diciembre 2017, en la causa del Tribunal del Jurado antes referenciada, recayó sentencia en cuya relación de hechos probados se hicieron constar como tales los siguientes: ' Resulta probado, con arreglo al veredicto del Jurado, y así se declara: 1 .- El día 18 de diciembre de 2014 el acusado, Alonso , acudió a cazar a un coto sito en la localidad de Santa María de Montmagastrell junto con Remigio , y donde había otros cazadores, llevando consigo una escopeta semiautomática de su propiedad marca Beretta, calibre 12 y número de guía NUM000 para la que tenía la correspondiente licencia de armas.

2 . - Durante algunos años hubo un conflicto entre los propietarios de las fincas que formaban el coto de caza de Santa María de Montmagastrell y las asociaciones de cazadores. Uno de los titulares de aquellos terrenos era Efrain , quien además realizaba funciones de vigilancia de algunas fincas que formaban parte del coto, mientras que el acusado, Alonso , había sido presidente de una asociación de cazadores de la zona, motivo por el que se conocían entre ellos.

3 .- Sobre las 11'30 horas de la mañana, el acusado Alonso y su compañero Remigio caminaban con los perros de caza y la escopeta montada y cargada, por un camino existente cerca de un canal de riego, acercándose a un paraje conocido como 'la casilla', lugar en el que se encontraron con Efrain , que había llegado hasta allí en una motocicleta, llevando guantes de moto y casco integral en la cabeza.

4.- Efrain les advirtió que no podían cazar en aquel lugar, iniciándose una discusión con el acusado, Alonso , hasta que en un momento determinado se produjo un disparo con su escopeta, a poca distancia, que alcanzó directamente a Efrain en el cuello, por debajo del casco que llevaba, seccionándole la médula espinal y causándole la muerte de forma instantánea.

5 .- El disparo con la escopeta lo efectuó intencionadamente el acusado, Alonso , con el propósito de acabar con la vida de Efrain o representándose la posibilidad de provocar su muerte.

6 .- El acusado Alonso y Remigio llamaron por teléfono a los restantes miembros del grupo que estaba cazando en la misma zona, quienes acudieron al lugar en el que se encontraban y, una vez allí, a las 12'25 horas, uno de los cazadores, Torcuato , llamó al teléfono 112 de emergencias solicitando la presencia de los Mossos d'Esquadra aunque anteriormente ya se había avisado a los agentes rurales por otra.

7 .- Efrain , en el momento de su muerte, tenía 53 años de edad, estaba divorciado y vivía con su hija Purificacion , de 19 años, que dependía económicamente de su padre. También tenía tres hermanos, Celso , Tatiana y Adriana .

8.- El acusado, Alonso , consignó antes del inicio de las sesiones del juicio oral la cantidad de 400.000 euros que se le reclamaban en concepto de responsabilidad civil. ' La indicada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: ' EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL TRIBUNAL DEL JURADO HA PRONUNCIADO, CONDENO al acusado Alonso como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Purificacion en la cantidad de 250.000 euros y a Celso , Tatiana y Adriana en la suma de 50.000 euros a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se le impone la prohibición de acudir o residir en la población de Santa María de Montmagastrell y aproximarse o comunicar con la hija o con los hermanos de Efrain por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de siete años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

Este Tribunal hace uso de la previsión contenida en el art. 4.3º CP y propone al Gobierno de la Nación el indulto parcial de la pena impuesta al acusado una vez firme la presente resolución. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal del condenado D. Alonso interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales y con la oposición del Ministerio Fiscal y de las dos acusaciones particulares .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Lleida ha condenado al acusado Alonso como autor responsable del homicidio doloso ( art. 138 CP ) de Efrain , cometido mediante un disparo procedente de su escopeta, para la que tenía licencia y guía de pertenencia, en un paraje destinado a coto de caza de la localidad de Santa María de Montmagastrell, agregada a Tárrega (Lleida), tras una discusión surgida después de que la víctima le advirtiera de que no podía cazar en aquel lugar, y, debido a la concurrencia conjunta de la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ) y de la atenuante muy cualificada de reparación del daño ( art. 21.5ª CP en relación con el art. 66.1.2ª CP ), le impuso las penas de 5 años y 6 meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la localidad donde ocurrieron los hechos y de comunicarse con los familiares de la víctima por tiempo de 7 años.

Teniendo en cuenta que no existió ninguna duda de que la muerte de Efrain se debió a un disparo que salió de la escopeta semiautomática que llevaba el acusado -así lo admitió este en el juicio oral-, que alcanzó directamente a la víctima en el cuello por debajo del casco integral que llevaba, con orificio de entrada en la región cervical izquierda y salida en región cervical occipital, que le seccionó la médula espinal y le causó la muerte de forma instantánea -así lo dictaminaron los médicos forenses que realizaron la autopsia-, la cuestión se centró en determinar si se trató de un disparo involuntario, debido a un accidente fortuito propiciado por el intento de la víctima de quitarle al acusado la escopeta que llevaba al hombro, cargada con un cartucho y sin el seguro puesto, y por la reacción de este consistente en evitar que le fuera arrebatada el arma, en el curso de la cual asumió que debió tocar el gatillo, como aseguraba la defensa con carácter principal -subsidiariamente aceptaba la calificación de los hechos como un delito del art. 142.1 CP -, o se si trató de un disparo intencionado, realizado con propósito homicida, como sostenían las acusaciones -una de las acusaciones particulares sostuvo en la instancia la tesis del asesinato del art. 139.1ª CP -.

La prueba de que dicha acción fue intencionada y de que estuvo presidida por el animus necandi radicó, fundamentalmente, en el informe pericial balístico elaborado por los MMEE NUM001 , NUM002 y NUM003 , que, teniendo en cuenta la posición en que quedó el cadáver, los vestigios del disparo que quedaron en su cuello -' cintilla de contusión '-, el lugar en que se encontró la vaina del proyectil, las medidas y el peso de la motocicleta sobre la que estaba sentada la víctima a horcajadas en el momento de recibir el disparo, la altura y peso de la moto y el hecho de que llevara guantes, tras la práctica de las correspondientes pruebas y simulacros de disparos con la escopeta del acusado, concluyeron que la única posibilidad compatible con la trayectoria del proyectil y las posiciones en las que se encontraban cada uno de ellos fue un disparo directo sobre la víctima, efectuado a una distancia de 50 cm con un cono de trayectoria de entre los 0º y los 10º grados, descartando absolutamente que hubiera podido producirse en la forma fortuita o accidental que describió el acusado.

Ese informe fue complementado y corroborado por el informe de la autopsia elaborado por los médicos forenses (Dres. Candido y Emiliano ), según los cuales las lesiones que presentaba la víctima eran compatibles con el disparo -a quemarropa- procedente de un arma situada en perpendicular con el cuello de la víctima, y por el informe pericial químico elaborado por los MMEE NUM004 y NUM005 , que no hallaron residuos específicos de disparo -plomo, antimonio y bario- en el guante de la mano izquierda de la víctima, como hubieran debido quedar necesariamente si hubiera estado en contacto con el arma en el momento de la detonación, así como por las conclusiones de los investigadores policiales (MMEE NUM006 y NUM007 ), que comprobaron que no se efectuó la llamada telefónica a los servicios de emergencias alertando del incidente hasta casi una hora después del disparo.

Esto es lo que resulta del veredicto del Jurado y, en particular, de la motivación consignada en el acta del veredicto respecto del hecho 5.a del apartado (A) de hechos principales y, sobre todo, de la consignada en la sentencia recurrida por el Magistrado Presidente (FD2) a fin de dar efectivo cumplimiento a la obligación impuesta por el art. 70.2 LOTJ .

2. El recurso de apelación interpuesto en interés del acusado, articulado en cuatro motivos, denuncia: un quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión , al amparo del apartado a) del art. 846 bis c) LECrim , por infracción de lo dispuesto en el art. 61.1 d) LOTJ en relación con el art. 24 CE -y con el art. 120.3 CE -, debido a la deficiente e insuficiente motivación del acta de votación del veredicto respecto al dolo homicida, directo o eventual; un quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión , al amparo del apartado a) del art. 846 bis c) LECrim , por infracción de lo dispuesto en el art. 61.1 d) LOTJ en relación con el art. 24 CE -y con el art. 120.3 CE -, debido a la deficiente e insuficiente motivación del acta de votación del veredicto respecto a la agravante de abuso de superioridad alegada por el Ministerio Fiscal y, finalmente, apreciada por el Jurado en el veredicto y por el Magistrado Presidente en la sentencia; una infracción de precepto legal relativo a la calificación jurídica de los hechos, en concreto la del art.

22.2ª CP , referido a la agravante de abuso de superioridad, al amparo del apartado c) del art. 846 bis c) LECrim , por entender que no concurren los elementos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación; y una infracción de precepto legal relativo la determinación de la pena, en concreto la de los arts. 66.1.6 ª y 7 ª y 70 CP , asimismo al amparo del apartado c) del art. 846 bis c) LECrim , al no haber valorado que, en atención a la atenuante muy cualificada de reparación del daño que le ha sido apreciada y a sus circunstancias personales -edad avanzada, ausencia de antecedentes, informe favorable del Jurado a su indulto parcial, enfermedad de su mujer-, la pena debería haberse impuesto en su mitad inferior, tanto si fuere suprimida la agravante de abuso de superioridad, en cuyo caso debería ser la de 2 años y 6 meses de prisión, como si no lo hubiere sido, en cuyo caso no debería imponerse en ningún caso una pena superior a los 5 años de prisión, para evitar los efectos perjudiciales previstos en el párrafo segundo del art. 36.2 CP .



SEGUNDO.- 1. Los dos primeros motivos de impugnación denuncian, como se ha dicho, otros tantos supuestos de quebrantamientos de normas y garantías procesales , ambos por el mismo defecto, la falta de motivación del acta de votación del veredicto respecto a la declaración como probados de los hechos desfavorables relativos al dolo del homicidio -hecho A.5.a- y a la agravante de abuso de superioridad -hecho B.1-.

En otras condiciones, estos dos motivos deberían haber sido examinados conjuntamente, sin perjuicio de las precisiones que pudieran haberse realizado separadamente respecto de cada uno de ellos, teniendo en cuenta, no obstante, que, en orden a valorar la calidad y la suficiencia de la motivación del veredicto del Jurado, este debe ser considerado en su conjunto como un todo (cfr. SSTS2 144/2013 de 29 ene . FD20, 323/2013 de 23 abr. FD3; STSJ Cataluña 1/2008 de 7 ene . FD1).

Sin embargo, el hecho de que el examen del tercer motivo deba volverse sobre la motivación ofrecida por el Jurado y por el Magistrado Presidente a la apreciación de la agravante de abuso de superioridad y que en él se solicite -en contra de lo que resulta el art. 846 bis c) LECrim - que suprimamos la agravante, aconsejan postergar el examen del segundo motivo para cuando examinemos aquel.

Pues bien, considera el recurrente que la motivación explicitada por el Jurado respecto del hecho principal desfavorable A.5.a, que se refería el animus necandi del homicidio descrito en la proposición precedente es ' a todas luces insuficiente ', porque no concreta qué extremos de las declaraciones de los testigos y peritos que identifica en ella como fundamento de su decisión consideró relevantes para concluir que hubo propósito homicida y, sobre todo, porque no contiene ninguna referencia a ' la hipótesis alternativa razonable ' enunciada por el acusado en el juicio oral, o a la que surge de la reconstrucción de los hechos, o a la que se desprende de la pericial balística propuesta por la defensa (Sr. ALBACETE).

Considera el recurrente que el déficit de motivación denunciado se hace más evidente desde el momento en que el Magistrado Presidente se vio obligado a incorporar como prueba de cargo en este punto la pericial biológica prestada por los MMEE NUM004 y NUM005 , sobre la base de su informe previo (fol.

568-572), en relación al análisis de residuos de disparos en los guantes del fallecido, informe que -según el recurrente- no fue valorado por el Jurado, al igual que la videograbación (DVD) de la reconstrucción de los hechos en el laboratorio balístico, que -siempre según el recurrente- no consta que fuera valorado tampoco por el Jurado.

En consecuencia, el recurrente solicita la nulidad del veredicto y de la sentencia, así como la retroacción de las actuaciones, para que, con devolución de las mismas al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Lleida, sea celebrado un nuevo juicio oral ante un nuevo Jurado presidido por otro Magistrado-Presidente, conforme al art. 846 bis f) LECrim .

2. La jurisprudencia tiene declarado sobre la motivación del acta del veredicto del Jurado, en multitud de resoluciones (por todas, cfr. SSTS2 544/2007 de 21 jun . FD3, 444/2011 de 4 may. FD3, 645/2018 de 13 dic. FD3), que no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello el art. 61.1 d) LOTJ solo requiere que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Por tanto, no se exige al Jurado que haga una ponderación argumentada o un análisis depurado de los medios de prueba, sino, simplemente, que dé a conocer al público, al acusado y, eventualmente, al Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado y reconstruir el juicio lógico que condujo, en su caso, a la condena.

Pese a lo que pueda desprenderse del art. 120.3 CE , sus particularidades imponen como inevitable la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones del Jurado bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Para ello, será suficiente con la enumeración de los medios de prueba o fuentes de conocimiento de los que el Jurado haya partido, pues con ello ya es posible realizar aquella comprobación sobre el fundamento razonable de su decisión y satisfacer las exigencias derivadas de la proscripción de la arbitrariedad (cfr. SSTS2 888/2013 de 27 nov . FD1, 694/2014 de 20 oct. FD3 450/2017 de 21 jun. FD5).

Por lo demás, la motivación del veredicto tiene su complemento necesario en la motivación de la sentencia del Magistrado Presidente, de la que constituye su base y punto de partida a partir del cual aquella debe ser desarrollada expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados e, incluso, el de aquellos otros que lo refuercen y explicitando, también, la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos, ' en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ' ( STS2 151/2014 de 4 mar . FD4; en el mismo sentido, SSTS2 130/2016 de 23 febrero FD1 , 115/2017 de 23 feb . FD1).

Es más, como se dice en la STS2 645/2018, de 13 diciembre (FD3 in fine ): ' Por ello el tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo deben respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico '.

En el mismo sentido, pueden verse las SSTS2 40/2015, de 12 febrero (FD2 ), y 450/2017, de 21 junio (FD5 in fine ).

Pues bien, aplicando al presente supuesto la doctrina expuesta, el motivo deviene improsperable.

En efecto, el Jurado estimó probado que ' el disparo con la escopeta lo efectuó intencionadamente el acusado, Alonso , con el propósito de acabar con la vida de Efrain o representándose la posibilidad de provocar su muerte ' (hecho desfavorable 5.a).

Justificó su decisión ' por la respuesta del ME NUM008 , en concreto 'no vieron ningún rastro que indicara que la moto se moviera, no había roderas, la moto cayó a plomo' '; así como 'por la declaración de los MMEE NUM009 y NUM010 '; ' por los MMEE NUM001 , NUM002 y NUM003 en la pericial balística '; 'por la VC del Instituto de Toxicología de Madrid, facultativos CI NUM011 y CI NUM012 '; y ' por la pericial de los forenses del IML Lleida '.

Esta motivación cumple suficientemente con los requisitos legales y jurisprudenciales exigibles a la motivación del veredicto, en la medida que integra una relación de los elementos de convicción y una explicación la entrecomillada de su significado, que adquiere su recto sentido a la vista de las alegaciones exculpatorias del acusado y del contenido de las periciales y de la reconstrucción.

De todas formas, como se dice en la sentencia recurrida de la que, como hemos dicho, forma pare el acta de votación del veredicto , ' esta motivación valorativa de la prueba contenida en el veredicto ha de complementarse con lo que ha venido a denominarse 'motivación reforzada' que es la que ha de llevarse a cabo con arreglo a lo establecido en el artículo 70.2 de la LOTJ ' (FD1).

Pues bien, en cumplimiento de dicha obligación ( art. 70.2 LOTJ ), el Magistrado Presidente advirtió a continuación (FD1) que, precisamente, 'el núcleo principal sobre el que versó el juicio oral, y en definitiva, el pronunciamiento del Tribunal del Jurado, consistió en determinar si el acusado, Alonso , tuvo la intención de efectuar el disparo que acabó con la vida de Efrain '.

Con este objeto y partiendo de las dificultades que plantea la prueba de los elementos subjetivos, el Magistrado Presidente analiza la prueba practicada, no solo la mencionada por el Jurado en su veredicto, sino también la que, no habiendo sido aludida, se encuentre relacionada con ella, con el fin de dar satisfacción adecuada a las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y al derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ).

En este sentido, resalta como antecedentes del hecho (FD2) que: el acusado, aficionado a la caza deportiva desde hacía muchos años, llevaba el día de autos al hombro una escopeta semiautomática marca Beretta, calibre 12, de tres disparos, con la debida licencia, con un cartucho en su interior, y sin llevar puesto el seguro o fiador, acompañado de otra persona y de sus perros de caza; en una zona del municipio de Montmagastrell, conocida como la ' casilla ', se encontró con la víctima, con la que mantenía una disputa relacionada con la gestión de la actividad de cinegética en aquel lugar, disputa susceptible de generar cierta tensión entre ellos; y la víctima iba en su motocicleta, con el casco integral puesto, y se dirigió al acusado hasta situar la rueda delantera a la altura de sus piernas, iniciándose una viva discusión verbal entre ambos, la víctima montada sobre su motocicleta, y el acusado, a su lado, portando su escopeta cargada y sin el dispositivo de seguridad.

En esta situación se produjo el disparo que impactó en el cuello, por debajo del casco, con orificio de entrada en la región cervical izquierda y salida en región cervical occipital, y causó la muerte de la víctima.

La versión del acusado la persona que le acompañaba declaró que en ese momento miraba hacia otro lado fue que la víctima le arrebató la escopeta con su mano izquierda, asiéndola de la correa, de manera que cuando intentó recuperarla se produjo el disparo que le causó la muerte.

A partir de este dato, que se encuentra también en el origen de la motivación del veredicto, en la sentencia se argumenta que esta versión ' no solo fue rebatida por los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM001 , NUM002 y NUM003 con fundamento en el informe que expusieron en el acto de juicio oral, sino que además concluyeron afirmando, y así fue acogido en el veredicto del Tribunal del Jurado, que la única posibilidad compatible con la trayectoria del proyectil y las posiciones en las que se encontraban cada uno de ellos era con un disparo directo e intencionado sobre la víctima ' (FD2).

De todas formas, en la sentencia se detalla de forma clara el análisis de los peritos, de los que se dice que tomaron como referencia las posiciones en las que se encontraban el acusado y la víctima, atendiendo a la posición del cadáver en el momento de la diligencia de levantamiento así como el lugar en el que se encontró la vaina de la munición, contemplando igualmente las medidas de la motocicleta, la distancia del disparo según los forenses, a quemarropa , su ángulo de la trayectoria, las posiciones en las que se encontraban cada uno de ellos o las diferentes distancias, reconstruyendo fielmente la escena a fin de intentar reproducir infructuosamente la versión del acusado.

A ello, se añaden las conclusiones que alcanzaron los peritos químicos pertenecientes también a la Policía científica de los MMEE (TIP NUM004 y NUM005 ), que descartaron la presencia de residuos de disparo en el guante izquierdo de la víctima, como hubiera sido lógico de haber estado en contacto o de haber tocado el arma en el momento de la detonación.

Como henos dicho, aunque esta prueba no fuera aludida por el Jurado, el Magistrado Presidente estaba legitimado para incorporarla a la motivación de su sentencia en defensa de las conclusiones del veredicto.

Por todo ello, ' los peritos informantes concluyeron que la única explicación técnicamente plausible del disparo sobre la víctima necesariamente debía ser con un disparo directo sobre ella, descartando así toda posibilidad de un disparo fortuito o accidental ' (FD2).

Y, en contra de lo que se dice en el recurso, en la sentencia sí se confrontan tales pruebas con la pericial de la defensa (ALBACETE), que pretendió sostener la compatibilidad de la versión del acusado con el resultado mortal, explicando que el resultado de su pericial ' no fue concluyente y menos aún fue suficiente para desvirtuar las sólidas conclusiones contenidas en la pericial balística, en los que se examinaron múltiples posiciones, diversas posibilidades y numerosas alternativas sin que ninguna de ellas corroborara la explicación exculpatoria ofrecida por el acusado ', y en cualquier caso no tenía en cuenta la significativa ausencia de partículas de disparo en el guante izquierdo de la víctima.

En última instancia, el Magistrado Presidente llama la atención sobre lo extraño que es que se registraran diversas llamadas telefónicas a partir de las 11,31 horas entre los diferentes cazadores que se encontraban en aquel coto y con otras personas ajenas a la cacería a partir de las 11'31 horas, como explicó al Jurado el ME NUM007 , y que la llamada a los servicios de emergencia informando de lo ocurrido no se produjera hasta las 12'25 horas, cuando ya se había personado en el lugar una patrulla de los agentes rurales.

Pues bien, como se concluye en la sentencia, ' de todo ello y en particular de los informes medico forenses, de los peritos de balística y peritos químicos así como de los agentes de los Mossos d'Esquadra que llevaron a cabo la investigación, permitieron concluir con el suficiente grado de certeza y con arreglo a las ponderadas valoraciones expresadas en el veredicto del Tribunal del Jurado que el acusado, Alonso , efectuó un disparo intencionado, a muy corta distancia, aproximadamente a unos 50 cms, con el que alcanzó directamente a Efrain en el cuello, por debajo del casco integral que llevaba, seccionándole la médula espinal y causándole la muerte de forma instantánea ' (FD2).

Mal puede decirse, por tanto, que la resolución del Jurado que incluye el veredicto y la sentencia adolezca de falta de motivación sobre las razones por las que fue apreciado el dolo del homicidio, cuando menos eventual.

En consecuencia, se desestima este primer motivo de apelación.



TERCERO. - 1. El tercer motivo del recurso al que, como dijimos, se incorpora el contenido argumental del segundo denuncia la infracción del art. 22.2ª CP , referido a la agravante de abuso de superioridad, ' por entender que de la propia sentencia no se puede desprender su aplicación al caso concreto '.

En efecto, en la sentencia se dice que ' concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad debido a que la víctima, en el momento en que sufrió el disparo, tenía limitadas sus posibilidades de defensa ya que llevaba el casco integral y estaba sentado encima de su motocicleta ' (FD5).

Considera el recurrente que, pese a invocarla, la sentencia del Magistrado Presidente no respeta la doctrina jurisprudencial que exige para apreciar el abuso de superioridad, por un lado, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente al agredido derivado de cualquier circunstancia y, por otro lado, que dicho desequilibrio haya sido buscado de propósito o, al menos, aprovechado de igual forma, pero que la excluye cuando ' simplemente surge en la dinámica comisiva '.

Pues bien, con referencia al supuesto que se ha considerado probado, considera el recurrente que no puede dejar de tenerse en cuenta que fue la víctima la que se acercó conduciendo su motocicleta con el casco puesto hasta donde estaba el acusado visiblemente armado con su escopeta, llegando incluso a dejar las ' marcas ' de la rueda delantera en los pantalones de este. Estima, por tanto, que las ' circunstancias ' que han sido consideradas para apreciar el abuso de superioridad no fueron buscadas por el acusado, sino ' aceptadas o propiciadas por la víctima '.

De hecho, el recurrente subraya que el propio Magistrado Presidente parece conforme con esta concepción, ya que en su sentencia llega a decir que el desequilibrio y la disminución de las posibilidades de defensa ' no fue buscada de propósito, pues en ese caso daría lugar a la alevosía, sino que surgió de la propia dinámica comisiva ' (FD5).

En consecuencia, considera el recurrente que de la propia sentencia se desprende la inviabilidad de la agravante en este caso.

Por otra parte, en su segundo motivo, el recurrente denuncia que el veredicto carece de motivación suficiente respecto del hecho B).1 relativo a la agravante de abuso de superioridad, porque ninguno de los dos testigos que se identifica ni tampoco la pericial balística a la que se refiere en la correspondiente acta de votación motivación ofrecen información alguna sobre el concreto tema por el que el Jurado fue preguntado en este hecho, lo que hubiera debido determinar al Magistrado Presidente a devolver el acta de votación del veredicto al Jurado, al amparo del art. 63.1 e) LOTJ y, en estos momento, debería conducir a esta Sala a suprimir la agravante apreciada.

2. El Jurado declaró probada por mayoría (8 a 1) la proposición 1ª del apartado B), conforme a la cual 'en el momento en el que el acusado, Alonso , efectuó intencionadamente el disparo, Efrain [la víctima] tenía limitadas sus posibilidades de defensa por el casco integral que llevaba y por encontrarse sentado encima de su motocicleta ', tomando en consideración las declaraciones de los MMEE NUM008 y NUM013 y la pericial balística elaborada por los especialistas de Policía científica (ME NUM003 ) ' a preguntas de la presidencia '.

Tanto la declaración como probado de este hecho como la motivación aparecen debidamente acreditadas en el acta correspondiente, pese a que el Magistrado Presidente omitió consignarlo en la relación de hechos probados de la sentencia, aunque no se olvidara de razonar en los fundamentos jurídicos sobre la concurrencia de la agravante.

En defecto mencionado, sin embargo, que ni siquiera ha sido advertido por el recurrente, carece de trascendencia porque, como declara la jurisprudencia, el acta de motivación del veredicto forma parte intrínseca del contenido de la sentencia, por la cual viene precedida y a cuyo contenido se encuentra absolutamente vinculada (cfr. SSTS2 677/2003 de 7 may . FD4, 357/2005 de 20 abr. FD10).

A partir de este dato, en cumplimiento de la obligación que le impone el art. 70.2 CP y tras las citas jurisprudenciales que creyó oportunas, el Magistrado Presidente explica en su sentencia (FD5) que: ' ...en el presente caso... la víctima se encontraba en una posición que disminuía su posibilidad de defensa. Concretamente llevaba puesto un casco integral , lo que limitaba su visión lateral , produciendo lo que algunos de los agentes de policía manifestaron como 'efecto túnel', lo que lógicamente le impedía prever la acción del acusado y, además, iba sentado en una motocicleta que en aquel momento estaba parada, lo que lógicamente limitaba sus posibilidades de movimiento ya que necesitaba mantener el punto de equilibrio o, en todo caso, su inclinación debía ser mínima pues de otro modo el peso le vencería. A todo ello debe añadirse que el acusado llevaba una escopeta de caza, con un cartucho en la recámara y sin tener puesto del seguro . Por último, a estos efectos también debe tenerse en cuenta que según el informe médico forense la trayectoria del disparo fue a quemarropa , con orificio de entrada en la región cervical izquierda y salida en región cervical occipital, compatible con un disparo en perpendicular y casi en horizontal con el cuello de la víctima, lo que sugiere un claro e incuestionable desequilibrio de fuerzas y una evidente disminución de la posibilidad de defensa que no fue buscada de propósito, pues en ese caso daría lugar a la alevosía, sino que surgió de la propia dinámica comisiva . ' Como se ha dicho, el recurrente cuestiona simplemente la concurrencia del elemento subjetivo de la agravante.

Ciertamente, ni el veredicto ni la sentencia recurrida describen el elemento subjetivo del abuso de superioridad, limitándose a excluir que las circunstancias en que se basó su apreciación hubieran sido buscadas de propósito, lo que es evidente puesto que fue la víctima la que abordó al acusado, aunque lo hiciera por razones que no podían hacer presagiar el desenlace fatal causado intencionadamente por el acusado.

Ni siquiera se describe que el acusado se aprovechara de las circunstancias que conformaron el elemento objetivo -la limitación de la visión por el casco y la limitación de movimientos por la moto-.

Téngase presente que la jurisprudencia exige que, junto a los elementos objetivos en que se base la apreciación de una situación relevante de desequilibrio determinante de abuso de superioridad, se acredite la concurrencia del elemento subjetivo ' consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito ', lo cual supone ' la intencionalidad de este abuso prepotente, o... un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente ha surgido en la dinámica comisiva ' ( STS2 82/2019 de 15 feb . FD2; mismo sentido SSTS2 936/2012 de 5 dic . FD7, 729/2012 de 25 sep. FD14).

En el presente caso, la ausencia de pronunciamiento del Jurado sobre el elemento subjetivo del abuso de superioridad y la falta de cualquier precisión en el veredicto o en la sentencia respecto a su eventual aprovechamiento intencional por el acusado, omisiones que no pueden ser suplidas por este tribunal de apelación, imponen la estimación de estos dos motivos del recurso, si bien, solo procede aplicar los efectos previstos para el motivo basado en la infracción de ley con las consecuencias punitivas que se dirán ut infra .



CUARTO. - 1. En cuarto y último lugar, también al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim , el recurrente considera que se ha infringido en la sentencia las reglas 6 ª y 7ª del art. 66.1 CP en relación con el art. 70 CP para la determinación de las penas.

En efecto, alega el recurrente que, de estimarse el anterior motivo de recurso y de suprimirse, por tanto, la agravante de abuso de superioridad, la atenuante muy cualificada de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ) que le ha sido apreciada permitiría, por su entidad su elevada cantidad superior a la fijada en el baremo, su entrega incondicional a los perjudicados antes del juicio oral, la reparación moral por el acusado en forma de disculpas y condolencias a los parientes , bajar la pena en dos grados por virtud de lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66.1 CP , de manera que, atendidas las ' circunstancias el presente caso ', debería fijarse en su mínimo posible de 2 años y 6 meses de prisión, más sus correspondientes accesorias.

Pero, de cualquier forma, entiende el recurrente que aunque no se estimara el anterior motivo, la entidad de la atenuante apreciada en unión de las ' circunstancias del caso ', que deberían haber sido consideradas en virtud de la regla 6ª del art. 66.1 CP y que, según el recurrente, no lo han sido la edad del acusado (78 años), su jubilación, el hecho de no tener ' ganas de vivir ', su condición acreditada testificalmente de ' hombre honesto, responsable y cumplidor de la legalidad ', el hecho de que haya sido informado favorablemente su indulto parcial por el Jurado y por el Magistrado Presidente, la enfermedad de su mujer (76 años) que la hace dependiente de él y de la hija común permitirían imponer la pena mínima de cinco años de prisión, con sus accesorias, resultante de bajar un grado la correspondiente al delito de homicidio, evitando así que el acusado no pudiera ser calificado en el tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta ( art. 36.2 CP ).

2. Respecto a la atenuante de reparación del daño, que no fue recogida en el objeto del veredicto porque todas las partes aceptaron su concurrencia y que fue apreciada por el Magistrado Presidente como muy cualificada sin que las acusaciones lo hayan impugnado, se dice en la sentencia (FD5), con cita de diversa jurisprudencia, que su apreciación como tal requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), de manera que ni siquiera cuando la indemnización sea total en el presente caso sí lo es, porque la responsabilidad civil ex delicto exigida por las partes y declarada en la sentencia coincide totalmente con la cantidad consignada por el acusado , conllevará la estimación como cualificada de la atenuante, si no concurriera ' un plus ' que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante, teniendo en cuenta a tal fin las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado y permitan apreciar una dimensión singular e inusual.

Pues bien, por lo que se refieren a las circunstancias consideradas por el Magistrado Presidente para cualificar la atenuante, según se dice en la sentencia (FD5), estas fueron, en primer lugar, la consignación por el acusado ' en concepto de responsabilidad civil de un total de 400.000 euros , importe correspondiente a las indemnizaciones solicitadas por la hija del fallecido, un total de 250.000 euros, y por los tres hermanos de la víctima, a razón de 50000 para cada uno de ellos ', aunque ello fuera ' inmediatamente antes del inicio de las sesiones del juicio oral ', porque ' también lo es que el que se trataba de una cantidad importante, que satisfizo personalmente el acusado y, además, lo hizo ofreciendo su pago íntegro a los perjudicados, sin condicionar su entrega al resultado del veredicto del Tribunal del Jurado '; en segundo lugar, que la cantidad en cuestión fuera de su peculio personal y tras gestionar personalmente la obtención de la liquidez precisa, al negarse la compañía aseguradora a cubrir el siniestro; y, en tercer lugar, que el acusado manifestara en varias ocasiones durante el acto de juicio ' su hondo pesar por lo ocurrido y su profunda aflicción por el fatal e irreparable resultado producido'.

Por ello, concluyó (FD5) el Magistrado Presidente que ' no solo hubo una mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones sino que hubo algo más, mucho más que la simple reparación total , lo que permite apreciar aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad penal como muy cualificada con los efectos atenuatorios correspondientes ', efectos que concretó seguidamente (FD6) de la siguiente forma: '...la concurrencia de ambas circunstancias, no solo permite compensar la agravante con la atenuante sino que además, al persistir la entidad e intensidad de la circunstancia de atenuación, permitirá reducir en un grado la pena prevista legalmente, con lo que el marco punitivo se situaría entre los cinco y los diez años de prisión. De este modo, y atendiendo a las particulares circunstancias del caso, al modo en que se desenvolvieron los hechos , a la propia personalidad del acusado , a su avanzada edad , a la concurrencia de la circunstancia atenuante de suficiente entidad y a que no se observe en el acusado una particular peligrosidad potencial futura , se estima justa y proporcional la imposición de la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN .' No es cierto, por tanto, que el Magistrado Presidente no haya tenido en cuenta lo que el recurrente llama las ' circunstancias el presente caso ' para individualizar la pena, diferenciado adecuadamente entre las consideradas para cualificar la atenuante y las apreciadas para fijar la extensión de la pena, como tampoco lo que es que su determinación no haya sido debidamente motivada, en la forma que resulta del art. 72 CP y que viene exigiendo la jurisprudencia (por todas, cfr. SSTS2 859/2013 de 21 oct . FD5, 972/2016 de 21 dic.

FD4), por lo que este motivo, en la forma alternativa en que ha sido formulado para el caso alternativo de estimación o de desestimación del motivo anterior debe ser rechazado, sin perjuicio de lo que resulte de la individualización de la nueva pena a imponer al recurrente en virtud de la estimación del tercer motivo.



QUINTO. - Individualización de la nueva pena .

Como consecuencia de la estimación del tercer motivo y de la consecuente supresión de la agravante de abuso de superioridad, la regla de determinación de la pena a aplicar en este caso es la 2ª del art. 66.1 CP , conforme a la cual ' cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes '.

Pues bien, así las cosas, teniendo en cuenta que las acusaciones no han discutido la calificación de la atenuante y teniendo en cuenta también las ' circunstancias del caso ' a las que se refiere el recurrente, la pena deberá reducirse en este caso necesariamente en dos grados, puesto que no tendría sentido de la proporción estimar un motivo del recurso que supone la posibilidad de aplicar la regla 2ª del art. 66.1 CP para mantener la pena dentro del grado inferior a la pena señalada para el delito de homicidio, reduciéndola en tan solo 6 meses.

De todas formas, una vez operada la rebaja en dos grados, no existe razón alguna que obligue a reproducir automáticamente el esquema individualizador del tribunal de instancia a fin de imponer la nueva pena solo en el mínimo posible, como pretende el recurrente, o solo 6 meses por encima del límite mínimo, estimando más adecuada la mitad superior de 3 años y 9 meses y 5 años de prisión y, más en concreto, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la inhabilitación correspondiente para el derecho de sufragio pasivo, por entender que se corresponde adecuadamente con las exigencias de justicia, que imponen castigar más gravemente en todo caso una conducta homicida dolosa que una culposa ( art. 142.1 CP ), todo ello sin perjuicio de lo que resulte del ejercicio por el tribunal sentenciador de la previsión contenida en el art.

4.3º CP para proponer al Gobierno de la Nación el indulto parcial de la pena impuesta al acusado una vez firme la presente resolución, que no ha sido objeto de impugnación, debiendo tenerse en cuenta la rebaja ya operada en esta sentencia.

Por lo demás, se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia, tanto los relativos a la responsabilidad civil, como los referidos a la prohibición de acudir o residir en la población de Santa María de Montmagastrell y aproximarse o comunicar con la hija o con los hermanos de Efrain por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de siete años, como, finalmente, el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado hubiere estado privado cautelarmente de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.



SEXTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, que, por tanto, no se imponen a ningún a de las partes.

En su virtud,

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Alonso contra la sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Procedimiento núm. 3/2017 del indicado Tribunal , derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cervera, y en su consecuencia, REVOCAR parcialmente la referida sentencia; CONDENAR a D. Alonso como autor responsable de un delito de homicidio precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y MANTENER los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, tanto los relativos a la responsabilidad civil ex delicto ; como los referidos a la prohibición de acudir o residir en la población de Santa María de Montmagastrell y de aproximarse o comunicar con la hija o con los hermanos de Efrain por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de siete años ; como el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado hubiere estado privado cautelarmente de libertad por esta causa, si no le hubiera sido ya abonado en otra distinta; como el relativo a la proposición por el tribunal de instancia del indulto parcial ; como, finalmente, los relativos a las costas de la instancia.

Notifíquese la presente resolución al Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.