Sentencia Penal Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000041/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Dª. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a 31 de julio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 37/2020 por un delito continuado de abuso sexual, interpuesto por
la acusación particular Flora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Pozo Paradis y
dirigida por la Letrada Dª. Ana Belén Barrabino Borrás, contra la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de
2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento sumario ordinario nº
335/2019, es parte apelada el acusado Nemesio y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Sumario Ordinario nº 335/2019, con fecha 24 de febrero pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado, y así se declara, que Nemesio , nacido el día NUM000 de 1990, coincidió en un día no concretado del mes de febrero del año 2018 con Flora , de catorce años de edad en aquel momento, encontrándose ambos allí con ocasión de una barbacoa que iban a tener junto con otras personas y empezando en un momento dado a jugar al softbal, manteniendo contacto a partir de entonces en la red social Facebook y habiendo decidido en el siguiente mes de marzo iniciar una relación sentimental, viéndose con asiduidad y quedando en alguna ocasión en el domicilio del procesado, sito en la CALLE000 , NUM001 , de Zaragoza, en el que, al menos una vez, mantuvieron relaciones sexuales completas, con penetración vaginal y pleno consentimiento de la menor. Tras el día de presentación de la denuncia, ya no se mantuvo dicha relación.

No consta que el procesado conociera la edad exacta de la menor, ni que supiera que ésta era menor de 16 años, durante el tiempo que mantuvo relaciones sexuales con ella." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Nemesio del delito continuado de abuso sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Previa unión de la correspondiente certificación al Rollo de Sala, notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, instruyéndoles de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal Flora presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, en los siguientes motivos: "PREVIO.- La resolución judicial que se impugna es la Sentencia Nº 60/2020, de fecha 24 de febrero 2020, recaída en el presente procedimiento, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO SUMARIO nº 335/2019, por la que se absuelve al acusado Nemesio del delito continuado de abuso sexual por el que constaba acusado, tanto por parte del Ministerio Fiscal como por parte de esta acusación particular.


PRIMERO.- Como ya se expuso en el escrito de acusación formulado por esta parte, Nemesio nacido el NUM000 de 1990, conoció a Flora , nacida el NUM002 de 2004 en una barbacoa, en la que estaba presente la madre y el tío de Flora , Don Carlos Miguel , solicitando éste a Nemesio que jugara al softball con su sobrina. En dicha barbacoa estaban presentes otros amigos y familiares así como el dirigente del equipo de softball Don Pedro Miguel .



SEGUNDO.- Fundamentos jurídicos de este recurso de apelación: Infracción de los artículos 183.1 y 3, y art.

74, todos del Código Penal, en directa relación con la infracción de falta de valoración de la prueba de cargo suficiente y bastante existente en la causa

TERCERO.- Hechos probados y comisión delictiva por parte del procesado." Terminaba suplicando que "revoque la Sentencia nº 60/2020, dictando otra en su lugar por la que se condene a Nemesio del delito continuado de abuso sexual del que ha sido acusado, de los arts. 183.1 y 3, y 74 del C.

Penal, imponiéndole las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular que constan en los correspondientes escritos de acusación." Conferido traslado el Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso interpuesto por la representación de Flora e interesa la revocación de la sentencia y que dicte otra por la que condene a Nemesio por un delito continuado de abuso sexual de los art. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 37/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 29 de julio de 2020.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la resolución recurrida que han quedado más arriba trascritos, y como tales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular formula recurso, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia que absuelve al aquí apelado, Nemesio , del delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts.

183.1 y 3, y 74 del CP.

La razón por la que se produjo el pronunciamiento absolutorio se contrae a la conclusión alcanzada por la sala sentenciadora sobre el conocimiento del acusado de la edad de la menor, Flora , al tiempo en que mantuvo relaciones sexuales, una al menos completa, con ella. Extremo este, el conocimiento por el acusado de la edad de la menor, que la sentencia fija como el único punto sobre el que existe discrepancia.

Así lo expresa en el fundamento de derecho segundo: "

SEGUNDO.- Por otra parte, construido el anterior relato de hechos probados en base a las declaraciones del procesado y de la menor, la discrepancia estriba en un solo punto: el conocimiento que Nemesio pudiera haber tenido acerca de la edad de Flora , pues, según declaró en el acto de la vista oral, aunque en una ocasión le había dicho ella que era menor, siempre pensó que tendría por lo menos diecisiete años.

En relación con esta cuestión sobre el conocimiento de la edad de la menor cuando ocurrieron los hechos, Flora manifestó que su tío había dicho al procesado que tenía catorce años, si bien ello no quedó corroborado por el testimonio del mismo, pues en el juicio, al declarar como testigo, lo negó, aún cuando matizara tal desmentido con la expresión genérica de que 'cualquiera lo podía saber', frase ésta en absoluto demostrativa, per se, de tal conocimiento concreto de la edad de la menor por parte del citado procesado.

Es cierto que el procesado admitió que un día llevó a la menor al colegio, lo que podría haberle indicado que, salvo que estuviera repitiendo curso, podía tener 16 años como máximo. Sin embargo, incluso aunque dicho procesado pudiera haberse representado la posibilidad de que la menor tuviera esa edad (16 años), ya no le alcanzaría la prohibición legal de mantener relaciones con ella, pues el tipo penal refiere 'actos de carácter sexual con un menor de 16 años', esto es, teniendo 15 años o menos. Por tanto, esta circunstancia tampoco nos sirve para poder dilucidar con seguridad la cuestión que analizamos.

Y por lo demás, la declaración de Esmeralda , madre de la menor, nada de interés aportó sobre esta cuestión, pues aunque afirmó en la vista oral haberle dicho al procesado que su hija tenía catorce años, de su propio testimonio resultó que lo hizo justo antes de interponer la denuncia, al pedirle explicaciones sobre la relación que ambos mantenían. Por tanto, esa comunicación carece de virtualidad alguna en relación con los hechos que se han enjuiciado, al haber ocurrido con anterioridad a ese momento. A partir de entonces ya no hubo relación alguna entre el procesado y la menor, por lo que el dato de la edad que en tal ocasión le trasmitió la madre al primero resulta irrelevante respecto del conocimiento previo que éste pudiera tener al respecto.

En conclusión, pues, al margen de los resultados psicométricos a los que alude el informe pericial psicológico en cuanto a la constatación de una madurez psicológica de la menor algo inferior a su edad cronológica, a los que no cabe otorgar especial interés si tenemos en cuenta que el propio informe concluye que no lo es en un nivel significativo, en lo que se refiere a la cuestión que se analiza hemos de partir de que, si nadie le informó al citado procesado sobre la edad de la menor, si no nos consta la apariencia física que pudiera tener ésta en el momento de los hechos, y si en la vista oral hemos podido observar que presenta un desarrollo que bien pudiera corresponder a una edad superior a la que tiene realmente, habremos de concluir, en favor del reo, que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que la menor contaba con una edad inferior a los dieciséis años." Frente a tal conclusión, el recurso formulado por la acusación particular afirma que el acusado era plena y totalmente consciente de la edad de Flora , ya que no solo era conocedor de que estudiaba secundaria, sino que él había ido a recogerla en alguna ocasión al INSTITUTO donde estudiaba la menor y ambos mantenían conversaciones con el procesado [sic] acerca del resultado de sus exámenes.

En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de la acusación particular señala como especial punto de discrepancia con la sentencia el que afecta al conocimiento por el acusado de la edad de Flora , cuando afirma que el acusado, pese a lo que manifestó en el juicio, conocía la minoría de edad de la perjudicada, que tenía 14 años en el momento de los hechos, aunque allí manifestara que tenía 17 años.



SEGUNDO.- Las conclusiones alcanzadas por los tribunales sobre el conocimiento o disposición mental del acusado que integran el elemento subjetivo del delito forman parte del juicio de hecho, y no del de derecho; esto es, afecta la función de valoración probatoria y no jurídica o de subsunción, de ahí que toda discrepancia que pueda mostrarse con las sentencias por esta razón han de hacerse valer por la vía del motivo de errónea valoración de la prueba.

Así lo ha establecido una constante doctrina sentada por el TEDH asumida por el TC y por el TS, como es de ver en la reciente STC nº 35/2020, de 25 de febrero, dictada en el RA 2476/2017, que resume el estado actual de la cuestión: "En relación con la cuestión relativa a la subsunción de los elementos subjetivos del delito, el Tribunal ha afirmado que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente resoluciones del Tribunal Supremo, y de este Tribunal Constitucional que las confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, por ejemplo, en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España. Estas mismas resoluciones señalan que el derecho a la inmediación supone una vista con práctica de esa prueba personal. Así se afirma que 'no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan' ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 47; o 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; § 38); que 'las cuestiones que deben ser examinadas por el TS necesitan la valoración directa del testimonio del imputado o de otros testigos' ( STEDH 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 40); o que 'el imputado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su credibilidad' ( SSTEDH 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; § 41; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España, § 35)' ( SSTC 172/2016, de 17 de octubre, FJ 8; y 1/2020, de 14 de febrero, FJ 4).

Por último, también la jurisprudencia constitucional ha destacado que no cabe efectuar reproche constitucional alguno por el hecho de que la condena pronunciada en la segunda instancia o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, traiga causa de una controversia sobre la subsunción de los elementos subjetivos del tipo cuando dicha controversia se basa en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica ( STC 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 6)."

TERCERO.- Si, por tanto, el conocimiento por parte del acusado de la edad de la agraviada forma parte del juicio de hecho, el recurso que discute la decisión del tribunal que concluye en favor del reo que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que la menor contaba con una edad inferior a los dieciséis años debió haber sido fundado en motivo de error en la valoración de la prueba.

Si ello es así, el recurso principal y el adhesivo están llamados a su desestimación, pues no atienden a la nueva regulación de la apelación penal instaurada por la reforma de LECrim operada por la L 41/2015, que modificó el art. 792 LECrim para adaptar su texto a las exigencia derivadas de una constancia doctrina jurisprudencial del TC y del TEDH (por todas la STC 120/2009) conforme a la que los tribunales de apelación no pueden, por razón de una nueva valoración de la prueba, agravar la condena impuesta en primera instancia ni condenar a los que en ella fueron absueltos.

En su nueva redacción el art. 792.2 dispone que: " 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2." Por ello, la pretensión de condena deducida en el escrito de apelación y de adhesión no puede ser acogida, aun cuando la sala de apelación entendiera que ha habido en efecto errónea valoración de la prueba, pues para tales supuestos el art. 792 LECrim establece que la consecuencia de la estimación del motivo es la anulación de la sentencia apelada y la devolución de los autos al órgano que la dictó, lo que ha de ser necesariamente objeto de petición por parte del recurrente, como ha explicado esta sala en su sentencia 58/2019, de 19 de diciembre, dictada en el rec. 52/2019, en la que dijimos: "Como acabamos de exponer, la nueva redacción del artículo 790.2 tercer párrafo LECrim establece que en los supuestos en los que se recurre una sentencia absolutoria por errónea valoración de la prueba solo es factible la anulación de la sentencia, en ningún caso es posible que el tribunal de apelación revoque la de primera instancia para dictar una nueva condenatoria. Para ello resulta necesario que se peticione la anulación o, al menos, que del cuerpo del recurso se desprenda que ese es el efecto que se interesa por la parte, lo que resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 240 LOPJ, según el cual, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Sin embargo, en el recurso presentado por la acusación particular no se pide la anulación de la sentencia, sino que esta Sala "dicte sentencia revocatoria de la dictada en instancia y se dicte otra condenatoria en los términos solicitados por esta parte en su escrito de acusación". Tampoco del escrito del recurso se deduce que la parte, pese a la redacción del suplico, interese la anulación de la sentencia. Por tanto, la petición no resulta admisible, lo que conduce a la desestimación de su recurso"

CUARTO. - Las costas se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, por adhesión, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2020 dictada por la secc. 1ª de la AP de Zaragoza en el sumario ordinario nº 335/2019.

2. No hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.