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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 26/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: JUAN AGUSTIN, MERCE
Nº de sentencia: 41/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100043
Núm. Ecli: ES:APL:2021:190
Núm. Roj: SAP L 190:2021
Encabezamiento
PREVIAS 383/2008
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER (UPAD)
En Lleida, a doce de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 383/2008, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Balaguer (UPAD), por delito Estafa, falsificacion de documento público, oficial o mercantil, en el que es acusado Ildefonso de nacionalidad española con DNI NUM000 nacido en Lleida el día NUM001/60, hijo de Jacinto y de Margarita; con domicilio en CALLE000, NUM002, NUM003 Tarragona (Tarragona), sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la procuradora Dª. Elisabeth Guarne Taña y defendido por la letrada Dª. Nuria Viola Comabella.
Es responsable civil directo
Son responsables civiles subsidiarios el
Es parte acusadora el
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mercé Juan Agustín.
Antecedentes
En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Joan Pau Pifarre Bazus entendió que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de los artículos 74.1 y 2 del Código Penal de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1, 1º y 2º del CP como medio de cometer ( art. 77 CP) un delito continuado ( art. 74.1 y 2 CP) de estafa agravada del art. 248.1 y 250.1, 3º, 6º y 7 CP. Alternativamente, un delito continuado ( art. 74.1 y 2 CP) de falsedad en documento mercantil ( art. 392 y 390.1 1º y 2º CP) como medio de cometer ( art. 77 CP) un delito continuado ( art. 74.1 y 2 CP) de apropiación indebida del art. 254 CP. Subsidiariamente a ambas, un delito continuado ( art. 74.1 y 2 CP) de apropiación indebida del art. 254 CP. El responsable de los delitos señalados es, el acusado Don Ildefonso en concepto de autor ( art. 28 CP). No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En relación a la calificación inicial, procede imponer al acusado Don Ildefonso: 1) La pena de prisión de 5 años y 6 meses. 2) La pena de multa de 11 meses, con una cuota diaria de 200 euros ( art. 50 y 52 CP). 3) Las penas accesorias legales ( art. 56 CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de empresario y administrador durante el tiempo de la condena. En relación a la calificación alternativa: 1) La pena de prisión de 2 años y 6 meses. 2) La pena de multa de 11 meses, con una cuota diaria de 200 euros ( art. 50 y 52 CP). 3) Las penas accesorias legales ( art. 56 CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de empresario y administrador durante el tiempo de la condena. En relación a la calificación subsidiaria, procede imponer: 1) La pena de multa de 5 meses, equivalente a 150 días-multa, con una cuota diaria de 200 euros ( art. 50 y 52 CP), y en vía de responsabilidad civil que indemnice a la perjudicada Doña Agustina en la cantidad de 409.078,85 euros. Es responsable civil directo la aseguradora Zurich, y responsables civil subsidiarios el Banco Popular (actualmente Banco Santander) y el Banco Sabadell. Finalmente señalar, que se interesa por esta parte la condena en costas solidaria de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios.
En el mismo trámite, la Defensa ejercida por la letrada Sra. Nuria Viola Comabella está disconforme con la correlativa de los escritos de acusación al no considerar ciertos los hechos en la forma que lo relata el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Es de aplicación la eximente del artículo 268.1 del CP. Solicita la libre absolución del acusado de cualquier responsabilidad penal y civil.
En el mismo trámite, el responsable civil directo (Zurich) defendido por el letrado Sr. Joan Marc Tramuns Camps niega la correlativa del Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular, por cuanto mi representada desconoce el acaecimiento de los hechos que se imputan al acusado.
En el mismo trámite, el responsable civil subsidiario (Banco Santander) defendido por el letrado Sr. Santiago García Carrillo entendió que no existe responsabilidad civil alguna exigible y que procede la absolución, exonerándola de cualquier clase de responsabilidad civil.
En el mismo trámite, el responsable civil subsidiario (Banco Sabadell) defendido por el letrado Sr. Santiago Aitor Alonso Larruscain entendió que no existe responsabilidad civil alguna exigible y que procede la absolución, exonerándola de cualquier clase de responsabilidad civil.
Hechos
Agustina, antes del inicio de su relación de pareja con el acusado, era trabajadora por cuenta ajena de la mercantil ASTERCENTRE S.L., sociedad administrada por el acusado y dedicada a la venta e instalación de programas informáticos, prestación de servicios informáticos y reparación de ordenadores, y con domicilio en la c/ Fleming núm. 27 bajos de Balaguer. Con posterioridad, la misma prestó igualmente servicios para ASTERCENTRE 05 S.L., también administrada por el acusado y con el mismo domicilio, siendo también socia de esta última Agustina, con una participación del 48% en el capital social.
En el año 2003, el acusado Ildefonso le propuso a Agustina que continuara prestando el mismo trabajo si bien bajo el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que fue aceptado por aquélla, dándose de alta en el Impuesto de Actividad Económicas en fecha 4 de julio de 2003 constando como domicilio de su actividad c/ Fleming núm. 27 de Balaguer.
Agustina era titular de la cuenta corriente núm. NUM006 del Banco de Sabadell, cuenta que había aperturado en fecha 17 de diciembre de 2002 y que fue cancelada el 15 de noviembre de 2003, y de la que también había sido titular indistinto el acusado Ildefonso en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2003 y el 9 de junio de 2003. Asimismo aquélla era titular única de la cuenta núm. NUM007 de la misma entidad bancaria así como de la cuenta núm. NUM008 del Banco Popular.
Desde julio del año 2003 y hasta julio del año 2006, el acusado Ildefonso emitió diversos cheques y pagarés con cargo estas dos últimas cuentas bancarias que el mismo rellenaba y firmaba imitando la rúbrica de Agustina, presentando al cobro dichos talones en las respectivas oficinas bancarias que le entregaron el importe de los mismos, lo cual era conocido y consentido por Agustina.
El 2 de junio de 2006, Agustina recibió comunicación de la Agencia Tributaria en reclamación de 246.111,93 euros por el impago del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2003, 2004 y 2005 correspondiente a su actividad económica más las sanciones correspondientes, expediente que ha sido archivado.
Fundamentos
Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución, sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.
Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).
Sabido resulta que los elementos configuradores del delito de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal son, según reiterada Jurisprudencia, los siguientes:
1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.
3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero. La doctrina es prácticamente unánime en considerar que será de apreciar este elemento típico cuando el sujeto engañado 'por acción, tolerancia u omisión, produce directamente una disminución patrimonial (lesión)', del mismo modo sabido es, conforme a una constante doctrina jurisprudencial recaída en torno al tipo que nos ocupa, que el acto de disposición que efectúa el sujeto pasivo del delito, debe arrastrar, de forma directa, la producción de un daño patrimonial en sí mismo, o en su tercero.
5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
Por su parte, el delito de la falsificación de documentos mercantiles imputado ( art. 392 CP) exige, por remisión al art 390 y conforme a lo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como la 11 de mayo de 1.999, 11 de febrero de 2002, 20 de noviembre de 2.002 o la de 11 de diciembre de 2.003, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en el artículo 390 C. Penal;
b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva o como dice en la sentencia de 31-1-96 '... cuando la supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...');
c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad; y
d) Debiendo además reunir los requisitos para ingresar en el tráfico jurídico, creando un documento de forma deliberada para acreditar en el tráfico jurídico un acto absolutamente inexistente.
Pues bien, tales hechos, entiende la Sala no han quedado acreditados tras la valoración de la prueba practicada en el plenario en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal.
De la prueba documental obrante en autos, así como de la declaraciones prestada por la querellante, y del reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado, ha quedado acreditado que efectivamente el mismo era uno de los administradores de la mercantil ASTERCENTRE S.L., empresa domiciliada en la c/ Fleming núm. 27 bajos de la localidad de Balaguer dedicada a la prestación de servicios informáticos, entre ellos, venta de programas, asesoramiento y mantenimiento. Ambas partes han venido a reconocer que la querellante Agustina era trabajadora por cuenta ajena de dicha empresa, habiendo sido contratada en un principio para dar cursos de formación, iniciando posteriormente en el año 2002 una relación de pareja y de convivencia con el acusado.
Ahora bien, a partir de aquí la querellante ha sostenido en el acto del plenario que el acusado en el año 2003 le propuso que se diera de alta como autónoma con la finalidad de reducir gastos de la empresa ASTERCENTRE, diciéndole que no se preocupara de nada por cuanto él se encargaría de todo; que ella continuó haciendo el mismo trabajo que había llevado a cabo hasta ese momento como asalariada; que asimismo él le propuso que abriera dos cuentas corrientes para ingresar la facturación de su actividad, y así lo hizo, una en el Banco Sabadell y otra en el Banco Popular; que fue él quien gestionó la apertura de las cuentas bancarias, indicándole además que hiciera un modelo de firma sencillo para que la pudiera también hacer él si en algún momento ella no podía firmar; que ella no gestionaba dichas cuentas, sino que se encargaba él y que ella no preguntaba nada, que sólo esporádicamente podía ir al Banco Popular; que no era conocedora de si se facturaba a través de su empresa por servicios no prestados; que los cheques de las referidas cuentas los firmaba él desconociendo la misma a qué destinaba el dinero; que tanto ella como él tenían acceso a la documentación tanto de ASTERCENTRE como de Agustina; que en el año 2006 recibió una reclamación de la AEAT por importe de 180.000 ó 240.000 euros y que al decírselo al acusado éste le dijo que era un mal entendido y que lo arreglaría, que ya iría él a hablar con el gestor; que posteriormente la Agencia Tributaria ha archivado el expediente abierto contra ella y no ha tenido que abonar ninguna cantidad.
Frente a ello el acusado ha venido a sostener que, después de que su pareja se diera de alta como autónoma, ambos gestionaban en común la actividad tanto de ASTERCENTRE como de Agustina, que continuaba siendo la misma y que se llevaba a cabo en el mismo local donde se hallaba también toda la documentación; que ella también iba al banco y gestionaba las cuentas; que ella firmaba cheques y él los presentaba al banco; que pudo emitir facturas a nombre de Agustina para pasar dinero de una cuenta a otra; que las facturas respondían a servicios reales; que se trataba de una empresa familiar; que pudo firmar cheques a nombre de ella con su consentimiento; que la facturación y la contabilidad de ambas empresas la llevaban a cabo entre los dos.
De la documental obrante en autos, y de acuerdo con el certificado emitido por la Agencia Tributaria (f. 469) consta que efectivamente Agustina fue dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en fecha 4 de julio de 2003 en el epígrafe 6919 - Reparación otros bienes Consumo NCOP.
Asimismo la misma consta como titular de la cuenta núm. NUM006 del Banco de Sabadell, cuenta que había aperturado en fecha 17 de diciembre de 2002 y que fue cancelada el 15 de noviembre de 2003, y en la que también constaba como titular el acusado Ildefonso en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2003 y el 9 de junio de 2003, según comunicación remitida por la referida entidad bancaria (f. 741). Asimismo Agustina aperturó en fecha 1 de agosto de 2003 la cuenta núm. NUM007 en la misma entidad bancaria así como la cuenta núm. NUM008 en el Banco Popular.
Obran en autos, aportados por parte del Banco Popular, los originales de 158 cheques cobrados en efectivo entre el 11 de octubre de 2004 y el 14 de julio de 2006 con cargo a la cuenta núm. NUM008 (f. 557 a 607), así como 62 pagarés (f. 791 a 815) también cargados en la misma cuenta en el mismo periodo de tiempo, constando asimismo en las actuaciones tres talonarios de cheques de la misma entidad bancaria aportados por la querellante junto al escrito de querella (f. 51).
Sobre tales efectos se practicaron dos pruebas periciales caligráficas ratificadas en juicio por sus autores.
En primer lugar contamos con el informe pericial de grafística realizado por la Unitat Central de Grafística del cuerpo de los Mossos d'Esquadra (f. 674 a 708) que analizó los textos manuscritos y firmas obrantes en los 158 cheques del Banco Popular (referenciados en el informe como documentos 1 a 158) así como la anotaciones manuscritas obrantes en las matrices de los talonarios (referenciados como documentos 159 a 163). Dicho informe concluyó que, excepto la firma del documento número 4 que atribuyeron a Luis María, los textos y la firmas de los documentos 1 a 163 habían sido realizadas por Agustina, haciendo la precisión que respecto de la firma obrante en el documento referenciado como 143, únicamente concluyeron que 'podría' haber sido realizada por ella. Así lo mantuvieron en el acto del plenario los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIPs NUM009 y NUM010, autores de tal informe.
Posteriormente se practicó pericial sobre tal documental por parte de los especialistas en Grafística del Laboratorio Criminalístico de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, así como sobre los 62 pagarés del Banco Popular. En un primer informe (f. 1089 a 1149) se concluyó sin ningún género de dudas, que todos los cheques y pagarés remitidos por la referida entidad bancaria de la cuenta NUM008 eran auténticos, extremo éste no cuestionado por las partes.
Asimismo se llevó a cabo un segundo informe a fin de determinar la autenticidad o falsedad de las firmas obrantes en los 220 cheques y pagarés remitidos relativas a Agustina, así como determinar la persona autora de la escritura que cumplimenta tales documentos, así como las matrices de las tres chequeras del Banco Popular (f. 1160 a 1353). Los resultados de dichos informes fueron ratificados y aclarados en el acto del juicio oral por los agentes con TIPs NUM011, NUM012 y NUM013, concluyendo:
a) Que 141 de las firmas obrantes en los documentos objeto de análisis, eran falsas, en el sentido que no habían sido realizadas por Agustina, sin que pudieran atribuir ni descartar la autoría de las personas que habían facilitado las muestras indubitadas, y sin que pudiera atribuirse ni descartarse la autoría de las restantes 76 firmas dudosas; que la firma obrante en el cheque referenciado como documento 148 sí había sido realizada por Agustina; que la firma del cheque referenciado como doc. nº 4 había sido realizada por Luis María; y que respecto del cheque referenciado como doc. nº 143 no podían descartar a Agustina como autora de la misma.
b) Que en cuanto a la escritura obrante en los cheques y pagarés, la obrante en el cheque referenciado como doc. nº 148 había sido realizada por Agustina y la escritura obrante en 147 cheques y pagarés (que el informe detalla) había sido realizada por Ildefonso, sin que fuera posible determinar la autoría de las anotaciones obrantes en los restantes cheques y pagarés.
c) Y que las anotaciones manuscritas que cumplimentas las matrices de las tres chequeras remitidas habían sido realizadas por Ildefonso.
Posteriormente, la misma unidad practicó nueva pericial sobre otros 4 pagarés también cargados en la cuenta núm. NUM008 del Banco Popular (f. 1451 bis, 1473 y 1475), así como respecto de 11 cheques originales (f. 1490 a 1514) emitidos con cargo a la cuenta núm. NUM007 del Banco de Sabadell desde el 1 de abril de 2003 hasta el 22 de octubre de 2004. Dicho informe (f. 1676 a 1777) concluyó:
d) Que 8 de las firmas obrantes en tales documentos no habían sido realizadas por Agustina (sin que pudieran atribuir su autoría a ninguna de las personas que habían facilitado las muestras indubitadas), y sin que pudieran determinar si las restantes firmas dudosas habían sido realizadas o no por Agustina;
e) y que la escritura manuscrita obrante en 7 cheques y 1 pagaré de los sujetos a análisis había sido realizada por Ildefonso, sin que pudieran determinar la autoría de las restantes escrituras manuscritas.
A la vista de ello, es claro que entre el informe elaborado por la Unitat de Grafística de los Mossos d'Esquadra y el primero de los informes realizados por la Unitat perteneciente a la Guardia Civil a los que hemos referencia, existen serias contradicciones, en extremos ciertamente esenciales, por cuanto el primero atribuye la autoría de la práctica totalidad de la firmas y escrituras obrantes en los documentos sometidos a su análisis a la querellante, mientras que el segundo concluye que el menos 141 firmas no son atribuibles a la misma, como tampoco lo son las anotaciones manuscritas obrantes en 147 cheques y pagarés ni en las matrices de las chequeras, que atribuyen al acusado.
Así las cosas, es de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual al Juzgador de Instancia le corresponde apreciar más fiabilidad en unos dictámenes periciales que en otros y, en definitiva valorarlos, al gozar de una inmediación única e irrepetible con los medios probatorios. Es cierto que el principio de libre convencimiento del Juez sobre la base del acervo probatorio que le libera del sometimiento a valoraciones tasadas normativamente preestablecidas, no supone el reconocimiento de una total discrecionalidad y menos aún la arbitrariedad. Al contrario, el Juez deberá proceder a la valoración conjunta de la prueba valiéndose de irreprochables criterios lógicos, recurriendo a las máximas de experiencia y, cuando sea preciso, valiéndose de saberes científicos generalmente admitidos. El Juez ha de hacer constar en su resolución, en la motivación preceptiva ( art. 120.3 de la C.E. y 143 de la LECrim.) los pasos seguidos racionalmente para llegar al fallo, pudiendo optar el Juez por acoger las tesis que considere pertinente, en uso de las facultades que le confiere con exclusividad el art. 741 de la LECr.
En el caso de autos este Tribunal, y sin poner en duda -claro está- la profesionalidad de todos y cada uno autores de los informes elaborados y entendiendo -como así debe ser- que los mismos han actuado en el ejercicio de su leal saber y entender, ha considerado como más convincentes las conclusiones alcanzadas en el informe elaborado por los especialistas de la Guardia Civil, teniendo en cuenta que los mismos contaron para llevar a cabo el mismo con las muestras indubitadas no sólo de Agustina, Zulima y Luis María, de las que también dispuso la Unitat de Grafística de los Mossos d'Esquadra, sino además con la muestra indubitada del acusado Ildefonso, de la que no dispusieron aquéllos, entendiendo la Sala que en el presente caso la comparativa con la muestra indubitada del mismo podría ser relevante teniendo en cuenta la sencillez del trazo y ausencia de rasgos de la firma objeto de análisis, y las propias manifestaciones de la querellante sosteniendo que tal rúbrica no se correspondía con su firma habitual.
Pero es que además no puede obviarse que el propio acusado, en su declaración prestada en fase de instrucción (f. 327 y ss.), manifestó que efectivamente emitía cheques de la cuenta de la Sra. Agustina, y exhibidos que le fueron los cheques del Banco Popular aportados a autos así como las matrices de tres talonarios de la misma entidad reconoció como propia la letra obrante en tales documentos añadiendo que las firmas también habían sido realizadas por el mismo, siendo tal declaración congruente y coherente con las conclusiones alcanzadas por el dictamen pericial elaborado por la Guardia Civil.
Y llegados a este punto, es preciso recordar respecto al valor probatorio de la declaración del acusado prestada en fase de instrucción, que existe una nutrida Jurisprudencia de la que es ejemplo la SSTS de 30 de noviembre de 2004, que establece que: 'En este sentido la STS de 12 de septiembre de 2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11 de febrero de 1992, 20 de abril de 1993, 31 de octubre de 1994, precisa 'Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos'.
En este caso, el Tribunal entiende dotada de mayor credibilidad, por su coherencia, a la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, en la cual vino a reconocer, rotunda y tajantemente, que el mismo efectivamente expedía cheques a cargo de las cuentas titularidad de la que era su pareja en aquélla época, y que el mismo los rellenaba y firmaba y presentaba al cobro ante la entidad bancaria correspondiente; y ello frente a lo manifestado por el mismo en el acto del plenario, en el cual, en una declaración en términos excesivamente vagos y genéricos, e incluso contradictorios entres sí, declaró que a veces emitía facturas a nombre de Agustina para pasar dinero de una cuenta a otra, que no recordaba si emitió cheques a nombre de Agustina, que algún cheque se formalizaba en el mostrador del Banco aunque la cuenta fuera de Agustina, que ella firmaba cheques y él iba al Banco, que pudo en alguna ocasión imitar la firma de Agustina porque ella no podía pero con su consentimiento o que la firma de los cheques intentaba parecerse a la que Agustina tenía registrada en el banco, sin que el acusado -una vez puesta de manifiesto tal contradicción- facilitara explicación alguna en cuanto a tal disparidad respecto de lo manifestado en fase de instrucción.
Por otro lado, es cierto, que los dictámenes periciales a que venimos haciendo referencia no pudieron concluir que el acusado fuera el autor de las 149 firmas obrantes en otros tantos documentos que se ha concluido no fueron estampadas por Agustina. Ahora bien; habiendo quedado acreditado según ha quedado expuesto que el mismo fue el autor de las anotaciones manuscritas que figuraban en un total de 155 cheques y pagarés, así como en tres matrices de talonarios, y que el mismo ha venido a reconocer que efectivamente emitía cheques con cargo a las cuentas bancarias titularidad de Agustina, entiende la Sala que la conclusión lógica y razonable es que el mismo también fuera el autor de al menos las firmas que tales informes dictaminan como falsas.
Así las cosas esta Sala no alberga duda alguna de que el acusado emitió multitud de cheques y pagarés simulando la firma de la titular de las cuentas contra las que los mismos se cargaban, logrando así que le fuera abonado su importe.
Sabido es que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege', con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el art. 248 CP. De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o' estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.
Y tal sucede entiende la Sala en el supuesto de autos, en que la querellante lógicamente pudo sentirse engañada o estafada ante la reclamación en su contra efectuada por la Agencia Tributaria, pero ello no convierte en delictiva la actuación del acusado, por cuanto este Tribunal entiende que ésta no podía ser desconocida por la querellante, siendo por el contrario, consentida y tolerada por la misma, lo cual impide considerar que existiera actuación engañosa alguna por parte del acusado y en consecuencia que su conducta pueda ser constitutiva del referido ilícito penal.
En primer lugar deben tenerse en cuenta las propias condiciones de la querellante, una persona joven, con formación, que manifestó tener ciertos conocimientos de contabilidad y que fue inicialmente contratada en la empresa administradora por quien después se convirtió en su pareja, para dar cursos de formación. Por otro lado la misma aceptó de forma libre y voluntaria, aún fuera a propuesta del acusado, seguir desempeñando las funciones que venía desempeñando como asalariada en ASTERCENTRE S.L. como trabajadora autónoma, siendo lo lógico y razonable que la misma fuera conocedora o al menos se planteara y/o representase cuales eran los motivos o las razones a que ello obedecía o los beneficios que obtendrían con ello.
En segundo término no puede obviarse que en las fechas en que el acusado efectuó las disposiciones del dinero de las cuentas titularidad de Agustina, ambos se hallaban unidos por una relación sentimental y de convivencia; pero es que además, y pese a que el acusado fuera administrador de la mercantil ASTERCENTRE S.L. y la querellante prestara sus servicios formalmente como empresaria autónoma subcontratada por aquélla, lo cierto es que ambos desempeñaban conjuntamente la misma actividad, esto es a la venta de programas y servicios informáticos, y reparación de ordenadores, teniendo ambos domiciliada tal actividad en un mismo local y en el que los dos reconocieron se hallaba toda la documentación fiscal y contable tanto de ASTERCENTRE como de Agustina a la que ambos tenían acceso. Esto es, independientemente de que los servicios prestados pudieran -por motivos fiscales o cualquier otro- facturarse a nombre de ASTERCENTRE o de SERVEIS INTEGRALS, nombre comercial con el que operaba la querellante, lo cierto es que se trataba de un negocio que llevaban ambos conjuntamente, formando una unidad económica común, de la que ambos se beneficiaban, máxime teniendo en cuenta que la propia querellante reconoció que ostentaba una participación del 48 % en la mercantil ASTERCENTRE 05 S.L. que sucedió en su actividad a ASTERCENTRE S.L.
Por otro lado consta acreditado que el acusado efectuó al menos 142 disposiciones de dinero contra la cuenta titularidad de Agustina en el banco Popular así como otras 7 contra la cuenta titularidad de la misma en el Banco Sabadell, y todo ello durante un dilatado periodo de tiempo que abarca desde julio de 2003 hasta julio de 2006, y mediante el uso de una firma que ni tan siquiera era la propia y habitual de la querellante, sino una mera rúbrica que la misma había accedido a registrar como autorizada en las cuentas bancarias de su titularidad a fin de que el acusado pudiera disponer de las mismas -aún fuera en supuestos de necesidad tal y como aquélla ha venido a sostener. Pero es que además la cantidad de que dispuso el acusado a través de dicha operativa alcanza, según ha venido manteniendo la Acusación Particular, la nada desdeñable cifra de 409.078,85 euros que reclama en este procedimiento.
Pues bien, en este contexto fáctico, de comunidad conyugal y unidad de negocio, entiende esta Sala que no resulta irrazonable que la querellante permitiera al acusado disponer de las cantidades que constaban en sus cuentas bancarias emitiendo para ello cheques y pagarés en la que imitaba la firma de aquélla, considerando por el contrario insostenible entender que tales ingresos y cargos se efectuaban a espaldas de la misma, máxime teniendo en cuenta el importe de los movimientos efectuados en unas cuentas titularidad exclusiva de la querellante y en principio vinculadas a su actividad empresarial, y de los que sin duda debía tener conocimiento -o posibilidad de tenerlo-, a través de la información periódica que aún en aquellos años solían remitir las entidades bancarias, las cuales también debieron entregar a la misma -como titular exclusiva que era- hasta tres talonarios de cheques y pagarés con cargo a dichas cuentas, por lo que forzosamente debía ser conocedora de su utilización. Y es que no resulta razonable entender que la querellante durante más de tres años se desentendiera totalmente de la marcha económica de la que constituía su actividad laboral y por tanto su fuente de ingresos, ignorando hasta un total de al menos 150 operaciones efectuadas sobre sus cuentas, máxime cuando tal operativa le supuso -según la misma- un perjuicio de más de 400.000 euros, y sin que la misma no interpusiera denuncia por tales hechos hasta el año 2008 tras la reclamación efectuada por la Agencia Tributaria en su contra, sino fuera, como así entiende este Tribunal, porque la misma consentía y aceptaba la operativa que estaba llevando a cabo su pareja.
Y a este respecto, finalmente señalar, que la Sala desconoce totalmente la procedencia de los fondos que obraban en tales en cuentas, pues con la prueba practicada, en modo alguno puede concluirse que los mismos procedieran de pagos efectuados por terceros por facturas falsas, esto es, que no obedecían a servicios realmente prestados. Ello hubiera exigido la práctica de una prueba pericial contable que no ha tenido lugar, sin que se estime suficiente a tales fines la mera declaración de David, legal representante de Industrial de Calefacción y Gas Balaguer S.L. quien, al prestar declaración en calidad de testigo en el plenario, sostuvo que ASTERCENTRE le prestaba servicios de informática, si bien, tuvo más relación con Agustina, y que en una ocasión el acusado le propuso emitir una factura por un servicio no prestado, por un importe aproximado de 6.000 euros; que él no obtuvo ningún beneficio y que el acusado le devolvió la Base Imponible de la factura en metálico, y que no recordaba si la factura iba o no a nombre de Agustina. Fuera como fuere, entiende la Sala que ello es indiferente a los efectos que ahora nos ocupan, dados los delitos objeto de acusación, y sin perjuicio, claro está de las responsabilidades que puedan exigirse en su caso el ámbito tributario, como al parecer así ha sido.
Todo ello avala la ausencia de un propósito defraudador en el comportamiento del acusado respecto de la querellante e inducen a considerar que, en realidad, las disposiciones efectuadas por aquél, fueron -cuanto menos- consentidas por la querellante, lo que impide considerar que los hechos pueda estimarse constitutivos del delito de estafa por el que se venía formulando acusación.
La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción o empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello, y como nos dice la STS de 24 de enero de 2008, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:
a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.
c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Sin perjuicio de la dificultad práctica que existe en ocasiones para deslindar los delitos de estafa y apropiación indebida, en abstracto responden a una dinámica delictiva muy distinta y por ello heterogénea. En ambos delitos hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, pero la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credulidad del sujeto pasivo, mientras que en la apropiación indebida no es él engaño lo determinante, sino el abuso de la confianza que aquél depositó en el autor del delito.
Consecuencia de lo expuesto es que una misma imputación fáctica, difícilmente permitirá una calificación alternativa estafa y/o apropiación indebida, tal y como sucede en este caso, aún en el supuesto de que hubieran sido declarados probados los hechos propuestos por la Acusación Particular en la conclusión primera de su calificación provisional, elevada a definitiva en el plenario -lo cual no ha tenido lugar-, por cuanto los hechos recogidos en ese relato no pueden constituir el delito de apropiación indebida por no recoger el mismo los elementos fácticos que requeriría en el referido tipo penal.
Así, y en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, la acusación en modo alguno ha concretado ni la Sala acierta a ver cuál era ese título, que requiere como fundamento indispensable el delito de apropiación indebida, y por el cual el acusado habría recibido legítimamente el dinero de la querellante pero con la obligación de entregarlo o devolverlo. Insistimos, una vez más, en que nos hallamos ante una situación no sólo de comunidad conyugal sino también negocial, desconociéndose tanto el origen y procedencia de las cantidades ingresadas en las cuentas bancarias de la querellante, como también y en consecuencia, el destino que a aquéllas debía darse, así como el destino que efectivamente se les dio. Y es que ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, desconociéndose si las cantidades que se dicen apropiadas por el acusado pudieron ser destinadas a la mercantil ASTERCENTRE 05 S.L. de la que también -recordemos- formaba parte la querellante, lo que también impediría que aquélla pudiera estimarse perjudicada por tal actuación. Existe un auténtico vacío probatorio insubsanable respecto la acreditación de tales hechos que no puede jugar ahora en contra de la presunción de inocencia del reo.
A la vista de ello, debe concluirse que el conjunto de la prueba practicada no ha acreditado la concurrencia de los requisitos mínimos de tipicidad y antijuricidad que exige el delito de apropiación indebida.
Tal y como recuerda la STS de 10 de febrero de 2010, mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio; STS 40/2003, de 17 de enero; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26, al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento' ( STS núm. 40/2003).
Es por ello que, quien, conscientemente, autoriza a otro a firmar donde él debía hacerlo, sea con su propia firma, con una imitada o con una de realización arbitraria, y, en consecuencia, reconoce el documento así extendido como si fuera propio, está excluyendo la afectación de cualquiera de aquellas funciones, ya que por su propia decisión está asumiendo los efectos de la intervención del otro, como si fuera él mismo. No existen riesgos para terceros cuando el único perjudicado posible por el contenido del documento expedido de esa forma es el propio autorizante. Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio de tercero, excluye la falsedad documental, pues en esos casos, la sanción penal carece de justificación.
Así lo ha entendido la jurisprudencia. En la STS núm. 679/2008, de 4 de noviembre, se afirmaba que 'si el acusado imita la firma de la querellante a ciencia y paciencia de ésta y con la finalidad de facilitarle la disposición de dinero del que aquélla podía disponer, sin perjuicio alguno para terceros, la mendacidad no alcanza la relevancia penal de la falsedad documental'.
Se añadía con cita de la STS núm. 651/2007, de 13 de julio que 'De acuerdo con tal base fáctica esta Sala ha venido diciendo (véase, por todas, Sentencia núm. 1561 de 14 de septiembre de 2001 que la imitación de la firma de otro con autorización de éste para surtir efectos en un contrato del imitado no constituye una suplantación punible ( art. 290.3 CP ) y por tanto no supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material. El delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Es evidente que el simular la firma de la persona que le había encomendado custodiar y gestionar una cantidad de dinero con la finalidad de que figurase en calidad de autorizada en una cuenta a plazo fijo, de tal suerte que en todo momento tuviera la disponibilidad de dinero que había confiado en administración al acusado, no constituye delito de falsedad documental. Con tal imitación incluye a la propietaria en el contrato bancario con facultades de disponer. A nadie perjudica tal simulación de firma y favorece a la persona a la que sustituye'. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 354/2014, 1561/2000 ó 9 de mayo de 2014 entre otras muchas.
Este Tribunal, tal y como ya ha quedado expuesto, ha llegado a la conclusión de que las firmas que aparecen en 149 documentos de los analizados han sido estampadas por el acusado imitando la rúbrica de la querellante. Pero, al mismo tiempo, consideramos probado que ésta era conocedora y consentía tal imitación por parte de aquél. De esta forma, aun cuando formalmente las firmas no son auténticas, existe un consentimiento por la titular de las cuentas bancarias contra las que se emitían tales cheques y pagarés para que éstos documentos surtieran los mismos efectos como si ella los hubiera firmado, por lo que los hechos carecen de relevancia penal.
Y es que para la existencia de una falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica -como sería aquí el caso-, sino que es también preciso que la mutatio veritatis en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, sustancia o genuidad del documento en sus extremos esenciales , por cuanto constituye el presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real o meramente, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.
Y así en más reciente resolución de fecha 22 de marzo de 2018, recuerda el Tribunal Supremo que 'en los supuestos de imitación de firma de apoderado de empresa por quien no tiene poder de la misma, como práctica conocida y aceptada por éste y aquél, se ha estimado mendaz formalmente pero no falsedad, en el sentido típico del delito que nos ocupa, entre otras, en la Sentencia 531/2004 de 29 de abril cuando dice '... La actuación del acusado, si hubiera estado animado por el propósito de producir una alteración relevante en un marco de relaciones mercantiles y gozaba de aptitud para hacerlo, podría ser apto para justificar la aplicación de los preceptos que en el recurso se dicen infringidos. Pero, en ausencia de ese dato, constituirá una manera de operar connotada de irregularidad -en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado-, pero sólo de una irregularidad meramente formal y sin más trascendencia. Pues, en efecto, al obrar así, el curso normal de la actividad en la que tal conducta se inscribe no habría experimentado ninguna alteración en sus efectos; de manera que la firma estaría operando realmente como si la hubiera estampado realmente su titular. Por tanto, sin que la fe pública y la seguridad del tráfico mercantil, en general y en concreto, hubieran llegado a resentirse lo más mínimo. Así lo estimó, en caso muy próximo al ahora juzgado, la Sentencia nº 131/2002 de 28 de enero, al considerar que la Sala de instancia, en virtud de un correctísimo razonamiento sobre el resultado de la actividad probatoria, concluyó que la suplantación material de la firma, sin otro efecto que el que se agota en el acto mismo, que, fue valorado, con toda razón, como penalmente irrelevante. Es lo obligado, a tenor de múltiples sentencias de esta Sala, como la de 28 de octubre de 1997, y así ha de estimarse en ésta.
En caso más coincidente con el que nos ocupa dijimos en la Sentencia 651/2007 de 13 de julio que: De acuerdo con tal base fáctica esta Sala ha venido diciendo (véase, por todas, Sentencia núm. 1561 de 14 de septiembre de 2001 ) que la imitación de la firma de otro con autorización de éste para surtir efectos en un contrato del imitado no constituye una suplantación punible ( art. 290-3 CP (EDL 1995/16398) ) y por tanto no supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material'.
Así las cosas, y en atención a cuanto se ha expuesto, difícilmente puede la Sala llevar a cabo una apreciación de la relevancia que, a los efectos de su represión penal, pueden adquirir los hechos que se declaran probados, entendiendo que el conjunto de la prueba practicada no ha permitido destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado, por lo que, debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria, lo que comporta también la desestimación de la pretensiones ejercitadas contra la Compañía Aseguradora Zurich, como responsable civil directa y Banco Santander S.A y Banco de Sabadell S.A. como responsables civiles subsidiarias.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Y todo ello con declaración de oficio las costas generadas en esta instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que n
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.