Sentencia Penal Nº 41/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1192/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001192/2020

NIG: 3803741220180001343

Resolución:Sentencia 000041/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000229/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de DIRECCION000

Encausado: Jose Enrique; Abogado: Maria Yurena Carrillo Ramos; Procurador: Gloria Isabel Zamora Rodriguez

Apelante: Clemencia; Abogado: Maria Montserrat Rodriguez Sanchez; Procurador: Ana Belen Rodriguez Sanchez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1192/20, procedente del Procedimiento Abreviado nº 229/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en DIRECCION000, y habiendo sido parte apelante doña Clemencia y parte apelada y don Jose Enrique; habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en DIRECCION000, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 229/20, con fecha de 31 de agosto de 2020 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Enrique del delito de amenazas del que venía siendo acusado declarando de oficio las costas causadas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que, tras una breve conviviencia sin incidentes de violencia física, fruto de la cual nacieron dos hijos, las divergencias entre las partes durante los siete años siguientes se referían exclusivamente al cumplimiento del régimen de visitas que le correspondía al padre, siendo que en este contexto, las 18 horas del día 31 de agosto de 2018, habiendo acordado que Jose Enrique DNI NUM000 podría recoger a los menores en DIRECCION001 y permanecer con elllos unos días, cuando ya los niños estaban en su coche, Clemencia se acercó y le dio a entender que la niña no quería irse con él, contestando Jose Enrique en referencia a su intención de solicitar la modificación del régimen ' tranquila que esto va a cambiar y tu no los ves más', lo cual encolerizó a Clemencia y determinó que ya no quisiera dejarle a los niños, pese a lo cual Jose Enrique emprendió la marcha, si bien ante los lloros de la niña por la situación que se había generado, la apeó y posteriormente, en el curso de la intervención policial propiciada por Clemencia hizo lo mismo con el niño, enviandole después un audio a su hija diciéndole ' mi niña, nos vamos a ver todos los meses, espero que lo hayas pasado bien el día de tu cumpleaños', y planteando demanda de modificación de medidas.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que tuvieron efectiva entrada el 18 de noviembre de 2020, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Clemencia recurre la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en DIRECCION000, en su Procedimiento Abreviado nº 229/20, en la que se absolvía a don Jose Enrique del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 y 5 del Código Penal, del que tanto aquélla como el Ministerio Fiscal le acusaba, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva. En concreto, se pone de manifiesto que no se habrían tenido en cuenta las pruebas practicadas, las cuales, según se afirma, evidenciarían la comisión por el investigado del hecho delictivo del que era acusado. Se refiere que, contrariamente a lo indicado en la sentencia de instancia, en modo alguno el incidente se habría producido por la cólera de la apelante, afirmándose que la amenaza habría sido dirigida a la misma. Se añade que se habría omitido que el encausado provocó un grave incidente en la zona portuaria, llegando a conducir su vehículo de forma temeraria estando sus hijos en el interior y con la finalidad de impedir que los mismos retornaran con su madre, provocándoles una situación de pánico y estrés, llegando a apear a la niña del vehículo en la entrada del recinto portuario y habiendo reconocido el encausado que tuvo que intervenir la policía, dándole el alto, para que le entregase al otro menor. Se indica que se habría efectuado una errónea, irracional y subjetiva interpretación de las verdaderas intenciones del encausado y se niega que la recurrente hubiese cambiado de opinión de forma arbitraria acerca de la entrega de los niños al padre, sosteniéndose que esa decisión fue consecuencia de la actitud agresiva del mismo, optando por llevárselos consigo pese a que los niños se encontraban llorando y no querían ir con él, siendo ello el desencadenante de que el mismo entrase en cólera y condujera su vehículo de forma temeraria, poniendo en riesgo a sus hijos, negándose que el motivo fuese la cólera de la apelante. Por último, se sostiene que concurrirían todos los elementos exigidos para apreciar el delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 y 5 del Código Penal. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose su anulación y, conforme a lo disputo en el artículo 791.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la celebración de una nueva vista a pesar de no proponerse la práctica de nueva pruebas.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Clemencia, y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por la parte apelante, si bien añadiendo que, habiéndose declarado probado que el encausado había proferido a la denunciante la expresión 'tranquila que esto va a cambiar y tu no los ves más', se entendía que, tanto por el contenido de dicha expresión como por su contexto y por el temor producido a la víctima, los hechos deberían ser considerados como un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal, por lo que en la sentencia se incurriría en error al no haberse aplicado el referido tipo penal. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al encausado a las penas solicitadas en el juicio oral.

I.- Con carácter previo, respecto de la petición efectuada por la representación procesal de la Sra. Clemencia referida a la celebración de una 'nueva vista' en sede de apelación, no habiéndose propuesto la práctica de prueba alguna en segunda instancia, no procede acceder a la celebración de la vista oral interesada en tanto que dicha petición no se articula en torno a la posible valoración de la prueba que pudiera haberse propuesto en esta alzada, sino que se realiza -o eso ha de entenderse pues nada se razona a fin de justificar dicha petición- a los efectos de 'la correcta formación de una convicción fundada de la Sala' ( artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), considerándose ello innecesario en atención a los concretos motivos de apelación alegados por la parte recurrente y la amplia posibilidad de acceso que el recurso de apelación otorga a este Tribunal respecto de la prueba practicada en el plenario, mediante su grabación, así como al resto de prueba documental obrante en autos. En todo caso, entiende la Sala que, formando parte la grabación de la sesión del juicio oral celebrado en primera instancia de la correspondiente acta levantada de la misma, conteniéndose en ella de forma íntegra las pruebas allí practicadas y todas y cada una de las manifestaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y Letrados, incluidos sus respectivos informes finales, no resulta conducente ni necesario para la resolución del recurso de apelación que pende ante esta segunda instancia su reproducción en vista pública, pudiendo este Tribunal acceder a su contenido a tal fin en cuanto que forma parte del acta ( artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que procede rechazar la referida petición.

II.- Entrando a valorar la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la que principalmente se articula el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sra. Clemencia (al que en principio se adhirió el Ministerio Fiscal), con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente interesa, de manera principal, la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La principal pretensión de la apelante se centra pues, con petición de nulidad, en la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'. En todo caso, la redacción del artículo 792.2, párrafo primero, resulta tajante al señalar que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', naturalmente sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero? y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado y de la propia apelante, y del único testigo que depuso en el juicio oral, así como la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Clemencia, contándose únicamente con las versiones contradictorias de ambos, sin que se cuente con verdaderos elementos objetivos que permitan atribuir mayor credibilidad a uno u otro. Al respecto, en la resolución combatida se pone de manifiesto que si bien resultó acreditado que el encausado, en el concreto contexto del incidente mantenido con la ahora apelante por razón de si finalmente se llevaba o no consigo a sus hijos para tenerlos en su compañía, llegó a manifestarle a la misma 'tranquila que esto va a cambiar y tu no los ves más', a tal expresión no se le podía otorgar el carácter amedrentador que por las acusaciones se pretendía en tanto que, como igualmente quedó acreditado conforme a los correctos razonamientos contenidos en la resolución recurrida, dicha expresión hacía referencia a la intención del encausado de solicitar la modificación del régimen de visitas ante los conflictos que se venían produciendo entre ambos implicados. Igualmente quedó acreditado que como consecuencia de la interpretación que la Sra. Clemencia pudo otorgar en ese momento a dicha expresión, se negó a que el encausado se llevara a los menores, iniciándose entonces un incidente que terminó cuando el Sr. Jose Enrique accedió a que los mismos se quedaran con su madre, corroborándose el sentido atribuido en la sentencia de instancia a la referida expresión con el posterior mensaje de audio remitido por el encausado a su hija diciéndole 'mi niña, nos vamos a ver todos los meses, espero que lo hayas pasado bien el día de tu cumpleaños', así como por el dato objetivo reconocido por la ahora apelante de que aquél, en consonancia con dicha expresión, interpuso seguidamente demanda de modificación de medidas respecto de sus hijos. De ahí que la citada expresión se consideraba proferida con ese único sentido, sin que por lo tanto se le pudiera atribuir el sentido intimidatorio pretendido por las acusaciones, por lo que no podía tener cabida en el tipo delictivo descrito en el artículo 171.4 del Código Penal. Todo ello en los justos términos expuestos, de manera razonada y razonable, en la sentencia de instancia.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello las razones expuestas en la sentencia de instancia, por lo ya razonado, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

III.- El Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso inicialmente interpuesto por la representación procesal de la Sra. Clemencia, y sobre la misma alegación de error en la valoración de la prueba, interesa la revocación, sin nulidad, de la sentencia de instancia y que se condene al encausado en los términos interesados en sus conclusiones definitivas; esto es, como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 y 5 del Código penal, a las penas de un año de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tres años de prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros a la víctima , de acudir al lugar donde resida, trabaje o frecuente la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio, y al abono de las costas procesales. Tal pretensión ha de ser igualmente desestimada.

En efecto, habiéndose desestimado la petición principal de nulidad de la sentencia de instancia interesada por la representación procesal de la Sra. Clemencia, la pretensión introducida por el Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso de aquélla, se centra en la mera reiteración de la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos como fundamento ahora de la condena del encausado, sin petición de nulidad de la sentencia de instancia. Al respecto, debe indicarse que, al tratarse de hechos -los enjuiciados- que habrían sido presuntamente cometidos a partir del 6 de diciembre de 2015 (el atestado se instruyó el 1 de septiembre de 2018, por hechos acaecidos el día anterior), es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente adherida, descartada la pretensión contenida en el recurso principal de que se acordase la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia (artículo 790.2, párrafo tercero), pretende, al adherirse que, sin necesidad de que se declare su nulidad, se condene al encausado absuelto bajo la única premisa de que se ha incurrido en dicha resolución en error en la valoración de la prueba, al considerar que las declaraciones de la denunciante y del testigo aportado por las acusaciones, y la del propio encausado, así como la documental obrante en autos, aportada como tal y cuya valoración no puede desconectarse en este caso de esas declaraciones, constituirían, en su conjunto, prueba suficiente para fundar dicha condena, lo cual, como ya se ha señalado, no es legalmente factible en segunda instancia. A ello se une que se pretende la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal, siendo así que, como ya se ha señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

Al respecto, y como también ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal. Posibilidad, esta última, ya descartada en el apartado anterior.

En todo caso, en modo alguno se trata de una cuestión meramente jurídica pues la pretensión de condena en esta segunda instancia necesariamente pasaría por una nueva valoración de la prueba practicada y la consiguiente modificación de los hechos probados pues los mismos, en los justos términos en que fueron redactados en la sentencia de instancia, no permiten sustentar un pronunciamiento condenatorio mediante su mera subsunción en el tipo penal. En efecto, si bien se declaró probado que el encausado le dijo a la Sra. Clemencia 'tranquila que esto va a cambiar y tu no los ves más', también lo es que, con independencia de la posible interpretación que aquélla pudo dar a ese comentario en ese momento, igualmente se declaró probado que dicha expresión se refería a la intención del mismo de solicitar la modificación del régimen de custodia y de visitas con relación a los menores, y no a su intención de anunciar un mal para intimidar a la Sra. Clemencia. Es más, de forma coherente con la única intención que había guiado su comentario, también se declaró probado que con posterioridad el encausado le envió a su hija un mensaje de audio diciéndole 'mi niña, nos vamos a ver todos los meses, espero que lo hayas pasado bien el día de tu cumpleaños', interponiendo luego una demanda de modificación de medidas.

A mayor abundamiento, en este punto son de reproducir los razonamientos expuestos en el apartado anterior en cuanto a que, contrariamente a lo sostenido por el apelante adherido, no cabe apreciar el pretendido error en la valoración de la prueba que sirve de fundamento a su pretensión condenatoria.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clemencia, al que se adhirió el Ministerio Fiscal introduciendo la petición de condena en segunda instancia, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en DIRECCION000, en el Procedimiento Abreviado nº 229/20, por la que se absolvió a don Jose Enrique del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del que venía siendo acusado, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.