Sentencia Penal Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 110/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº. 110-21

Procedencia: Juzgado de Instrucción 6 Sant Boi de Llobregat

Diligencias Previas nº. 645/2016

SENTENCIA Nº. 41 /2022

Ilmas. Srías.:

Presidente, D. José Carlos Martín Iglesias

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dª. Marta Forcada Noguera

En Barcelona, a 18 de enero de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº. 110/2021, dimanante de las Diligencias Previas 645/2016 -procedimiento abreviado 38/2018 del Juzgado de Instrucción nº. 6 de Sant Boi de Llobregat, por un presunto delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas y delito leve de lesiones, contra Plácido provisto de NIE NUM000, mayor de edad, circunstanciado en autos, asistido por el letrado señor Celestí Cristóbal Flores y representado por el Procurador Sr. Rubén Franquet Martín ejerciendo el Ministerio Fiscal la acción pública y habiendo sido designado como Magistrada ponente Dª. Marta Forcada Noguera , que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento se inició en virtud de atestado policial que fue turnado al Juzgado de Instrucción indicado, en el que una vez practicadas las diligencias de investigación que entendió necesarias para cumplir con el mandato previsto en el art. 777.1 LECrim., se concluyó la instrucción y se evacuó ante dicho Juzgado la fase intermedia del procedimiento, dictándose auto de juicio oral en fecha 24 de enero de 2019.

SEGUNDO. -El acto del plenario fue celebrado el día 13 de enero de 2021 .

Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales obrantes al folio 122 y ss , por lo que respecta a la conclusión quinta, modificando las penas solicitadas por el delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 510.2 a del Código Penal en el sentido de solicitar , tras la celebración del plenario, la pena de 6 meses de prisión, y 6 meses de multa, sin reclamación de responsabilidad civil al no reclamar el perjudicado.

El resto de conclusiones se elevaron a definitivas solicitando el Ministerio Fiscal la condena del acusado Plácido como autor de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 510.2ª del cp , y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 régimen de concurso real.

Tras la modificación de la conclusión quinta, El Ministerio fiscal solicito la imposición al acusado de la pena de 6 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de €15 y responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

De conformidad con el artículo 510.5 del Código Penal solicitó la imposición al acusado de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativo, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por un tiempo de cuatro años y 6 meses.

De conformidad con lo establecido en el artículo 571 del Código Penal, solicitó igualmente la imposición al acusado de la prohibición de aproximación a Luis Alberto , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera que fuere el lugar frecuentado por él mismo a una distancia no inferior a 1000 m, así como prohibición de que establezca con él comunicación por cualquier medio durante un plazo de 2 años y 6 meses.

Igualmente, solicitó la imposición de costas al acusado, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.-La Defensa elevaron a definitivas sus sendas conclusiones provisionales obrantes a los folios 141, que por celeridad y economía procesal reproducimos, solicitando tras la celebración del plenario, la absolución de su defendido dada la inexistencia de prueba de cargo y subsidiariamente, la apreciación del atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

QUINTO.-Tras el trámite de informes, fue concedida la última palabra a al acusado y tras ello el Presidente del Tribunal declaró la causa vista para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que en la madrugada del 16 de abril de 2016, Antonio y Luis Alberto , salieron de su trabajo y tras haber bebido ambos alcohol, alrededor de las 2 de la madrugada aproximadamente, en las inmediaciones de la Rambla Rafael de Casanovas de Sant Boi de Llobregat, se cruzaron con el acusado Plácido, mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien iba acompañado de Hugo, produciéndose desde el primer momento en que se encontraron un enfrentamiento verbal entre el acusado Plácido y Luis Alberto, sin haberse acreditado la totalidad de las expresiones mutuamente proferidas, si bien, ha quedado acreditado que el acusado Plácido le dijo a Luis Alberto 'gilipollas, maricón, hijo de' y seguidamente, con ánimo de atentar contra su integridad física le propinó un empujón , a consecuencia del cual Luis Alberto cayó al suelo .

No ha quedado acreditado suficientemente que el acusado Plácido obrase por animadversión o desprecio hacia Luis Alberto por razón de su orientación sexual.

El juzgado de instrucción 6 de Sant Boi de Llobregat en fecha 24 de enero de 2019 quien tramitó la presente causa, dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 24 de enero de 2019 ( notificado personalmente al acusado el 20 de noviembre de 2019) no realizándose ninguna actuación procesal hasta el 19 de junio de 2021, fecha en la que se dictó diligencia de ordenación requiriendo a la representación procesal del acusado Plácido para la presentación del escrito de defensa, presentado éste el 5 de julio de 2021, habiendo en consecuencia estado la causa totalmente paralizada por tiempo superior a un año.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En orden a determinar la configuración del relato de hechos probados y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados. Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo'.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), la prueba que se ha practicado en el plenario para configurar los hechos probados es la siguiente:

El testigo, Luis Alberto, quien denunció los hechos que dieron origen a la presente causa, relató que se encontró al acusado en la Rambla Rafael de Casanova, donde vivía en ese momento, cruzándose el acusado y un compañero con ellos; le 'dijo maricón, me paré, me empujó y otro amigo me intentó ayudar'. A preguntas concretas del Ministerio fiscal, manifestó no recordar muy bien si el acusado le pegó un puñetazo, aunque se cayó, sin poder precisar tampoco si al caer al suelo le siguió golpeando ya que tampoco lo recordaba. Indicó que al llegar a casa vio que tenía la camisa rota, y la bolsa también, creía. No acudió a ningún centro a curarse las heridas ya que no fue muy grave, refiriendo únicamente arañazos.

Posteriormente, a preguntas de la defensa, reiteró nuevamente que el acusado sólo le dijo 'maricón', que él se paró y le contestó qué le qué le importaba , que era su vida , precisando que en ese momento empezaron los empujones, y precisando a preguntas del Tribunal, que el llamarle maricón fue lo que desencadenó el incidente.

Sobre sus concretas circunstancias: manifestó que salía del trabajo, que estaba bebido, y afirmó espontáneamente, que era bisexual y que estuvo casado con un hombre.

Sobre las relaciones anteriores con el acusado, manifestó que se conocían anteriormente del barrio, se habían visto muchas veces, y que el otro chico que iba con el acusado vivía en frente de su piso. Al ser preguntado por el Tribunal si el acusado sabía de su vida, manifestó que sí, que lo sabían todo. Igualmente, reconoció que no había tenido ningún problema previo con el acusado, que era la primera vez. Y asimismo, indicó al Tribunal que quiso retirar la denuncia, ya que el acusado le pidió perdón.

El acusado Plácido, por su parte, manifestó que la noche del 16 de abril de 2016, Luis Alberto iba borracho, que él (el acusado) le saludó, y Luis Alberto se enfadó, no estaba bien y comenzó a insultar, y él (el acusado) también le insultó, produciéndose una discusión de insultos, reconociendo el acusado que le empujó. Al ser preguntado por los concretos insultos, reconoció haberle dicho 'los típicos insultos, gilipollas, hijo de tal...', sin recordar si le llamó 'maricón'. Si bien admitió que se dieron empujones, negó que se pegaran e igualmente negó que le propinara ningún puñetazo en la sien. Manifestó no recordar que Luis Alberto cayera al suelo, ni que se le rompiera la ropa. A preguntas de la defensa, manifestó que la pelea empezó de nada, que Luis Alberto se puso de otra manera, diciéndole 'cállate, no me hables'.

Sobre la relación con el testigo-denunciante Luis Alberto, manifestó igualmente conocerlo del barrio, refiriendo que trabajaba en una pizzería donde iban a comer.

Sobre el conocimiento de las circunstancias del testigo-denunciante Luis Alberto, manifestó no conocer ni la religión que profesaba Luis Alberto ni si estaba casado con un hombre, tan sólo admitió conocerlo del barrio.

El testigo Antonio declaró que la noche de los hechos estaba con Luis Alberto, salían del trabajo, habían bebido alcohol y cerveza, sin poder aportar mayores datos, en tanto al ser preguntado qué vio manifestó no recordar mucho de eso, y sobre lo que oyó, igualmente indicó no escuchar lo que se decían, ya que llovía y estaba un poco lejos.

El testigo Hugo manifestó que la noche de los hechos estaba con el acusado; que entre los dos de fuera (refiriéndose a los dos testigos que depusieron antes que él, Luis Alberto e Antonio) le querían pegar (refiriéndose al acusado), y él (refiriéndose al acusado) sólo quiso defenderse, que no iba a dejar que se pelearán, que ellos también iban borrachos, bastante.

Al ser preguntado por el Ministerio fiscal si el acusado llamó 'maricón' a Luis Alberto manifestó que no, que él supiera; ante lo cual el Ministerio fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y ponerle de manifiesto al testigo que así lo declaró en fase de instrucción, éste volvió a reiterar en plenario 'que yo sepa no dijo maricón'.

Preguntado por quién empezó, manifestó que lo que él vio es que querían abusar de él y que los otros también iban muy borrachos. Igualmente, manifestó no recordar que nadie cayera al suelo.

Al ser preguntado por su relación con el acusado, manifestó que era amigo de él, que lo conocía de años.

La prueba practicada permite tener por acreditado que entre las dos partes Luis Alberto y el acusado Plácido, se produjo un enfrentamiento verbal , si bien, ambas partes discrepan sobre el motivo que dio inicio a dicho enfrentamiento. Así, mientras el denunciante Luis Alberto refirió que se inició todo a ráiz de llamarle maricón , extremo que según él desencadenó todo el incidente y ante lo cual , él se paró y contestó al acusado ; el acusado refirió sin embargo como inicio del conflicto el momento inicial en que él saludó a Luis Alberto, quien le contestó que se callara, que no le hablara, aludiendo o justificando la actitud de Luis Alberto en el hecho que iba bebido . Precisamente, el hecho que el propio testigo Luis Alberto hubiera bebido no fue negado ni por el propio Luis Alberto , ni por su amigo Antonio quien le acompañaba esa noche (quien admitió que al salir del trabajo bebieron alcohol y cerveza) y además también fue un extremo referido por el otro testigo amigo del acusado, Hugo.

Lo anterior permite tener por probada la existencia de un primer inicial entre las dos partes de carácter verbal desde el primer momento en que se encontraron . Y sobre lo que sucedió exactamente en el marco de dicha disputa, la Sala entiende que existe prueba para poder considerar probado sin género de duda alguna que el acusado insultó a Luis Alberto con expresiones tales como 'gilipollas, hijo de.., maricón' y tras ello , con ánimo de atentar contra la integridad física del Sr. Luis Alberto, le propinó un empujón , a consecuencia del cual le hizo caer al suelo.

Al respecto de las expresiones proferidas por el acusado Plácido , el propio acusado reconoció haber insultado a Luis Alberto con expresiones tales como 'gilipollas, o hijo de tal...', e admitió igualmente que le empujó.

Si bien tanto el acusado como el testigo Hugo , negaron en el acto de plenario que el acusado Plácido le dijera maricóna Luis Alberto , lo cierto es que el propio testigo-denunciante , Luis Alberto , así lo manifestó en el acto de juicio oral , extremo en el que fue persistente desde el primer momento , ya desde su declaración en fase de investigación; y asimismo, lo expuesto por el denunciante señor Luis Alberto fue corroborada por lo que en su día declaró, en fase de instrucción , el testigo Sr. Hugo (amigo del acusado que le acompañaba la noche de los hechos. En dicha fase el testigo declaró que su amigo (en clara alusión al acusado) 'le llamó maricón al paquistaní'. Lo expuesto por dicho testigo en dicha sede cobra plena fuerza probatoria, no sólo por haber sido introducido adecuadamente por el Ministerio Fiscal, vía art. 714 de la lecrim, sino por cuanto la proximidad del momento en que lo dijo respecto de la fecha en la que acaecieron los hechos (transcurrieron poco más de 7 meses en el momento en que el testigo declaró en instrucción , frente a los más de 5 años que transcurrieron a la fecha de plenario), así como precisamente su constante relación de amistad con el acusado desde la fecha de los hechos hasta la actualidad, hace que carezca de toda lógica que afirmara que el acusado le hubiera llamada 'maricón' al Sr. Luis Alberto, de no haber sido como realmente sucedió.

Sobre la concreta acción de agresión que el Tribunal declara probado, se ha partido de la propia declaración del denunciante Sr. Luis Alberto, quien afirmó que tras llamarle 'maricón' el acusado le empujó y cayó al suelo , sin relatar en el acto de juicio oral, de forma clara y precisa , que el acusado le hubiera agredido de algún otro modo, manifestando no recordar si el acusado le pegó un puñetazo ni si le golpeó una vez cayó al suelo, y afirmando que sólo sufrió arañazos (sin explicar siquiera cómo fueron causados éstos) . Ninguno de los testigos relató ni concretó ninguna otra acción llevada a cabo por el acusado, quien sí admitió que empujó a Luis Alberto, por lo que el Tribunal entiende probado que el acusado, tras llamar 'maricón' al Sr. Luis Alberto , con ánimo de atentar contra su integridad, lo empujó; ánimo que permite inferirse, tanto de la naturaleza de la acción, como del contexto de disputa verbal previa en el que se lleva a cabo, y así se desprende del reconocimiento del propio acusado.

TERCERO.- De la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas tipificado en el artículo 510.2 a del Código Penal, delito comprendido dentro de los denominados ' delitos de odio'.

El término 'discurso del odio ', señala la STS nº 646/2018, de 14 de diciembre , tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de julio de 1999 caso Erdogdu contra Turquía ) que a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Efectivamente, su origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997 y, a su vez, en la interpretación del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Partiendo de ello, dice la citada STS, ' Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación'.

Efectivamente, el ordenamiento jurídico español, haciéndose eco de esta modalidad agresiva de la convivencia, recoge varias figuras delictivas enmarcadas en el denominado discurso del odio en el art. 510 del Código Penal , que puede considerarse el tipo genérico frente a los tipos especiales previstos en los arts. 578 y 579 en relación con el terrorismo. La redacción actual de dicho precepto es fruto de la LO 1/2015 que, como recoge el propio Preámbulo de la Ley (apartado XXVI) es consecuencia de un lado, de la STC 235/2007, de 7 de noviembre , (sobre la interpretación del delito de negación del genocidio) y, de otro lado, de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho Penal. Y en dicho precepto se regulan dos grupos de conductas (tal y como recoge el citado Preámbulo):

- De un parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios (art. 510.1.a y b), así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos (art. 510.1.c).

- Y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos (art. 510. 2.a)y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia (art. 510. 2.b).

No obstante, todas estas conductas típicas tienen en común los siguientes elementos:

a) El bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo ( STS nº 646/2018 ). Como tal dignidad ha de entenderse la cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, en todas las facetas de su personalidad ( STS de 17 de junio de 2016 ), como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo; que configura ' el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales' ( STC nº 235/2007 ); que, junto con los derechos inviolables que le son inherentes (el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás) constituye el ' fundamento del orden político y de la paz social' ( art. 10.1 CE ) ( STC nº 214/1991, de 11 de noviembre ); y que tiene como expresión, entre otras, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ( art. 14 CE ).

b) El sujeto pasivo del delito es uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo (numerus clausus), o una parte del mismo, o, incluso una persona determinada por razón, precisamente, de su pertenencia a aquél.

Y c) el elemento subjetivo del tipo, que es el que caracteriza a los delitos de odio, es ' la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma' ( STS nº 646/2018 ).

Con dichos preceptos el legislador tipifica conductas con una mayor extensión de la prevista en la propia decisión marco DM 2008/913 , en especial, por la inclusión como acción típica de 'fomentar' o 'promover' ,así como por la inclusión de la incitación no sólo directa sino indirecta en el tipo del art. 510.1 , así como por lo que respecta a la inclusión en ambos preceptos de la acción típica no sólo ejercitada hacia el grupo o parte del mismo, sino hacia un solo individuo perteneciente a aquel grupo definido en relación a la raza, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad.

Partiendo de estos elementos comunes, por lo que respecta al contenido del art. 510. 2.a), inciso primero, que es la modalidad de delito de odio por el que se formula acusación en el presente caso.El art. 510.2.a) dice: 'Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos'.

Centrando aún más el debate, siendo que este tipo puede cometerse no sólo contra el colectivo protegido en general, o no sólo contra una parte del mismo, sino también, contra cualquier persona que pertenezca a ellos, en este último caso, se exige:

a) Como conducta típica, una acción del sujeto activo que entrañe humillación, menosprecio o descrédito (términos que ya han sido definidos) del sujeto pasivo.

b) Dicha acción ha de desarrollarse contra el sujeto pasivo precisamente por razón de su pertenencia a ese colectivo y, por lo tanto, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual o por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Y c) la conducta ha de producir como resultado una efectiva lesión de la dignidad de las personas afectadas, sin que se exija en el tipo penal que la lesión sea grave.

Partiendo de los presupuestos exigidos, no puede entenderse que la conducta llevada a cabo por el acusado sea subsumible en el delito penado en el artículo 510.2 a del Código Penal , acudiendo a los parámetros establecidos por la doctrina constitucional y la doctrina del alto Tribunal , en tanto, que no ha quedado acreditado suficientemente que el acusado Plácido obrase por animadversión o desprecio hacia Luis Alberto por razón de su orientación sexual , siendo varios los elementos o circunstancias que , en consonancia con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional y el Alto Tribunal, lo llevan a concluir:

i.De un lado, no quedó suficientemente acreditado que el acusado conociera la orientación sexual del acusado, presupuesto previo para la constatación del elemento subjetivo exigido por el tipo penal, en tanto que para actuar contra un sujeto por alguno de los motivos discriminatorios contemplados en el precepto penal referido conlleva necesariamente el conocimiento de la concreta condición de pertenencia del sujeto pasivo a uno de los colectivos indicados en la norma.

Pese a que el Sr. Luis Alberto afirmó ser bisexual y estar casado con un hombre y que el acusado y todos en el barrio lo sabían, lo cierto es que el acusado negó conocer tal extremo. Pudiera decirse que el hecho de proferirle el insulto 'maricón' evidenciaría tal conocimiento; sin embargo, ello supondría atribuir al hecho de proferir un insulto una significación mayor de la que realmente puede otorgarse, cual es la identificación o plena correspondencia entre el sujeto pasivo y el contenido de la expresión proferida, no siendo inhabitual el empleo de insultos con una intencionalidad general de ofender, desvinculada de su significación literal o desvinculada de su correspondencia o no a quien se dirige (esto es, el acusado pudo llamar 'maricón' al Sr. Luis Alberto sin conocer verdaderamente su orientación sexual). Además de negar el propio acusado conocer que el Sr. Luis Alberto fuera bisexual o estuviera casado con otro hombre, tampoco se preguntó a ninguno de los testigos, en especial al amigo del acusado, sí conocía si el acusado era conocedor de tal extremo.

A mayor abundamiento, en el presente caso, ello se ve reforzado por lo afirmado por el propio acusado, que pese a negar, en su legítimo derecho, proferir la expresión 'maricón' ,sí admitió haberle insultado con otras expresiones tales como 'gilipollas, hijo de tal..', evidenciando con el uso del resto de insultos una general intencionalidad de ofender, más allá de la concreta condición sexual del acusado, que de otro lado, afirmó desconocer.

Igualmente resulta especialmente relevante que el propio denunciante Sr. Luis Alberto únicamente hiciera referencia a que el acusado le dijo 'maricón', sin hacer referencia a ninguna otra expresión, frase o comentario, sea dirigido a él o a terceros en referencia al denunciante , fuere de contenido directamente ofensivo o no, pero en alusión clara a su condición sexual, con lo que se dejara entrever que el actuar del acusado era guíado por animadversión hacia su condición sexual. Nada de ello se indicó ni por el acusado, ni por ninguno de los testigos. De forma que no se expuso ni por el denunciante ninguna expresión verbal en la que el acusado incidiera o reiterara en la condición sexual del Sr. Luis Alberto. Y es en este punto cuando nuevamente cabe acudir al uso de insultos desvinculados de su tenor literal.

ii. En conexión con lo anterior, de la valoración probatoria sí se constatan otros factores que influyeron en la acción llevada a cabo por el acusado al insultar y empujar al Sr. Luis Alberto.

Como se ha expuesto , el origen del conflicto apuntado por cada parte fue distinto, aludiendo el acusado a que el Sr. Luis Alberto y el testigo que le acompañaba Antonio, habían bebido, y que fue la actitud del Sr. Luis Alberto al saludarlo, y alterarse, la que desencadenó todo. El Sr. Luis Alberto, sin embargo, manifestó creer que lo que desencadenó todo fue al llamarle 'maricón', si bien reconoció que tras ello , él se paró, y entró en la recriminación verbal (contestándole al acusado qué le importaba, que era su vida...). Por el contrario, testigo Sr. Hugo (quien acompañaba al acusado esa noche) afirmó que 'entre los dos de fuera le querían pegar' (refiriéndose al acusado), refiriendo a que 'también iban borrachos, pero bastante', tratando de evitar él que abusaran del acusado.

Pese a no poder considerar probada todo la secuencia concreta de toda la disputa verbal mantenida entre las dos partes, denunciante y acusado , sí se evidencia que pudieron confluir circunstancias varias y alejadas a la condición sexual del Sr. Luis Alberto, como el hecho que el Sr. Luis Alberto hubiera bebido ( lo que todas las partes y testigos indicaron) ; y ello se corroboraría por el hecho que el Sr. Luis Alberto tanto en sede policial como judicial refiriera también que le recriminaran que bebiera alcohol. Si bien a este dato no hizo alusión alguna el Sr. Luis Alberto en plenario, no puede pasar desapercibido su alusión desde el primer momento, en tanto que constituye una recriminación totalmente desvinculada de su condición sexual.

iii. Igualmente, debe analizarse la concurrencia de circunstancias o episodios de conflicto precedentes o posteriores a la noche de los hechos entre las mismas partes, en especial, si lo fueran por razón igualmente de la condición sexual del Sr. Luis Alberto.

Nada de ello se produjo. El propio denunciante Sr. Luis Alberto reconoció que ningún conflicto previo se produjo entre ambos. Tampoco relató ningún episodio de conflicto posterior, indicando que era la primera vez que habían tenido un problema. Es más, en cuanto hecho posterior, afirmó que le pidió disculpas y que por ese motivo quiso retirar la denuncia.

En todo caso, la ausencia de tal dato impide a la Sala tomar en consideración circunstancias periféricas, anteriores o posteriores a los hechos, que constituyan un soporte indiciario de un actuar en el acusado movido por animadversión a la condición sexual del Sr. Luis Alberto.

La Sala , tomando en consideración la conducta única y puntual llevada a cabo por el acusado la madrugada del 16 de abril de 2016 , así como por la ausencia de intensidad lesiva advertida y la falta de plena acreditación del actuar del acusado guiado por la animadversión o profundo desprecio por razón del la orientación sexual del denunciante , entiende que no es constitutiva del delito penado en el art 510.2 a) Cp, en un obligado sometimiento en la aplicación de la norma penal al principio de tipicidad y a los mandatos de interpretación estricta de los elementos que la configuran. Como establecía el Tribunal Constitucional STC en 112/16 debe realizarse una adecuada ponderación que elimine el 'riesgo de hacer del derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que sin duda, resulta indeseable en un estado democrático'.

La hechos que se declaran probados , por lo que respecta al empujón propinado por el acusado al señor Luis Alberto , es constitutivo de un delito leve de maltrato de obra tipificado en el artículo 147. 3 del Código Penal que castiga 'el que golpeare o maltratare de obra sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de 1 a dos meses.

Pese a ello, cabe absolver al acusado de dicha infraccción, dado que su responsabilidad penal se encuentra extinta por prescripción de dicho delito leve. En este sentido, el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, en unificación de criterios señalo que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

En el mismo sentido, la STS 128/2021, de 12 de febrero , recordaba que 'Considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Y esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio ). Una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo ; 414/2015 de 6 de julio ; 762/2015 de 30 de noviembre ; 105/2017 de 21 de febrero ; 226/17 de 31 de marzo ; 662/2018 de 17 de diciembre ; 747/2018 de 14 de febrero 2019 , o 267/2020, de 29 de mayo ).

La jurisprudencia del Alto Tribunal , unánimemente a partir del acuerdo reseñado del Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, ha asumido como criterio que los plazos de prescripción a tomar en consideración han de ser los que correspondan a los hechos definitivamente declarados en la sentencia. Así, siendo los hechos objeto de condena del acusado Plácido constitutivos de un delito leve de maltrato de obra , le es aplicable el plazo de prescripción que corresponde al delito leve, de un año previsto en el art. 131.1 CP .Partiendo de dicho plazo, se constata que la causa estuvo paralizada por tiempo superior a un año, sin realización de ninguna diligencia con efectos interruptivos de la prescripción. Así, el juzgado de instrucción 6 de Sant Boi de Llobregat en fecha 24 de enero de 2019 dictó auto de apertura de juicio oral (folio 109 ss) notificado personalmente al acusado el 20 de noviembre de 2019 ( folio 127) no realizándose ninguna actuación procesal hasta el 19 de junio de 2021, fecha en la que se dictó diligencia de ordenación (folio 134) requiriendo a la representación procesal del acusado para la presentación del escrito de defensa, presentado finalmente el 5 de julio de 2021(folio 137) , habiendo en consecuencia estado la causa totalmente paralizada por tiempo superior a un año.

CUARTO.- De las costas procesales.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas conforme al precitado precepto y el 240 LECrim, al haber sido absuelto el Sr. Plácido de los delitos de que venía siendo acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Plácido del delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas penal en el artículo 510.2ª del Código Penal y delito leve de maltrato de obra de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales de esta Instancia correspondientes al delito leve del que fue acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación ante este órgano judicial, que será sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Firme que sea la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas sobre el condenado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.