Sentencia Penal Nº 41/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 559/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2019 0014912

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000559 /2021-A

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000324 /2020

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Miguel Ángel, Agapito

Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON, MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON

Abogado/a: D/Dª JAVIER MORALES RECIO,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 41/22

En Guadalajara, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 324/20, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 559/21, en los que aparecen como partes apelantes Miguel Ángel, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª María Soledad Cernero Chamón, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Javier Morales Recio y Agapito (adherido), representado/a por el/la Procurador/a D/Dª María Soledad Carnero Chamón, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL, sobre sustancias nocivas para la salud, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 26 de abril de 2021, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados Miguel Ángel y Agapito, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, fueron investigados, junto con otras personas, dentro de la denominada 'Operación Alcarria-Roco' en las Diligencias Previas 175/2018 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Guadalajara por delito de tráfico ilícito de vehículos, y pertenencia a organización delictiva, entre otros, siendo que en dichas diligencias se dictó Auto que acordaba la práctica de entradas y registros en los domicilios de las personas investigas, entre los que se encontraban los ahora acusados. En consecuencia, para dar efectividad a dicha resolución en la fecha 16-5-2018 se comisionó a los Agentes de PN (pertenecientes a Policía Judicial) NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la Comisaría de Guadalajara a fin de practicar la entrada y registro del domicilio de los acusados sito en la CARRETERA000 nº NUM004 de la localidad de Azuqueca de Henares (Guadalajara) acordado en el Auto de fecha 14 de mayo de 2018 dimanante del indicado Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , siendo que en el domicilio los Agentes hallaron sustancias tóxicas y útiles. Ello motivó que suspendieran la diligencia y solicitaran nuevo Auto habilitante ante tal hallazgo casual, motivando que el Juzgado de Instrucción dictara la referida autorización. En el mencionado registro los Agentes se incautaron de una bolsa de plástico con cogollos verdes, 10 placas de sustancia marrón al parecer hachís y una papelina con polvo blanco, sustancias que, tras el oportuno análisis, resultaron ser cannabis, resina de cannabis y cocaína. Concretamente se intervinieron las siguientes sustancias y cantidades: 1.53,69 gramos de cannabis, con una pureza del 10,79% de THC 2.80,45 gramos de cannabis con una riqueza media de 16,4% de THC3. 3,35 gramos de cocaína con una pureza del 82,89% 4.1,66 gramos de resina de cannabis 5.236,08 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de 20,93% de THC6. 87,83 gramos de resina de cannabis con una pureza de 31,27 % de THC7. 288,13 gramos de resina de cannabis con una pureza del 29,25% de THC8. 98,03 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de l30,41% de THC9. 98,66 gramos de resina de cannabis con una pureza del 30,64% de THC10. 97,77 gramos de resina de cannabis con una riqueza media del 30,06 % de THC; resultando un total de 134,14 gramos de cannabis, 908,16 gramos de resina de cannabis y 3,35 gramos de cocaína. Además de la droga, los Agentes, en el registro practicado, incautaron objetos utilizados para la venta de drogas a terceros, como: una balanza de precisión con restos de sustancia blanca y marrón, un rollo de film en el interior de una caja de zapatos, un cuchillo con restos de sustancia marrón, un machete con su funda y dos teléfonos móviles de la marca Alcatel y Samsung. Teniendo en cuenta el peso y pureza de la sustancia incautada, la marihuana intervenida alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 681,42 euros y el hachís (resina de cannabis) de 4.985,77 euros.

La cantidad de la droga intervenida y los útiles hallados en el registros indica que ello estaba destinado al tráfico, quedando acreditado que la nimia cantidad de cocaína intervenida podría estar destinada al autoconsumo'.

Y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel Y Agapito, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.000 euros (duplo del valor de la droga), responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa consistente en 1 mes de prisión, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a la destrucción de la misma si no se hubiere efectuado, así como al resto de los útiles intervenidos.

LA MULTA SE FRACCINARÁ EN 24 MENSUALIDADES Y SE HARÁ EFECTIVO AL MES SIGUIENTE EN QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVENGUE FIRME Y ULTERIORES PAGOS ENTRE LOS DÍAS 1 A 10 DE CADA MES.

SE PRACTICAN COMPROBACIONES DEL ART. 80.5 CP PARA LA CONCESIÓN DEL BENEFICIO PENAL POR VÍA DE DROGADICCIÓN'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Miguel Ángel, se interpuso recurso de apelación contra la misma al que se adhirió Agapito; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de febrero del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteadas por la parte recurrente en representación del investigado Miguel Ángel varias cuestiones de índole formal a las que se adhiere el también investigado Agapito, frente a la sentencia que condena a ambos como autores de un delito contra la salud pública, hay que comenzar por su examen siendo las mismas, según la parte recurrente, infracciones determinantes de indefensión y que por ello deben tener como consecuencia la nulidad de actuaciones. En este sentido se alega la limitación de tiempo en el desarrollo del informe final, viéndose además interrumpido el letrado en el ejercicio de su defensa en varias ocasiones, y así en efecto se estableció para cada parte un turno de tres minutos que, sin embargo, como admite el letrado y ha podido comprobar esta Sala con el visionado de la grabación, se extendió hasta las diez con alguna breve interrupción de la Juzgadora, si bien únicamente para recordarle que fuera breve, destacando en su exposición el letrado cuestiones ya referidas en el trámite de cuestiones previas que quedaron suficientemente expuestas sin que alegue el mismo suficientemente extremos que quedaran sin desarrollar por la limitación temporal que es necesaria en otro orden de cosas para poder planificar las sesiones de los juicios y que no suponen un límite a derecho alguno sino una invitación a concretar y no reiterar argumentos.

Coincide esta Sala con el recurrente en la trascendencia en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la dirección del debate por el Juzgador, permitiendo la exposición de los argumentos defensivos, lo que enlaza con la imparcialidad de aquel y si bien es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001 (LA LEY 3270/2001), de 17 de marzo, ff 14 y 16; 140/2004 (LA LEY 2268/2004), de 13 de septiembre, f 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993 (LA LEY 2218-TC/1993),

Quiebra también la imparcialidad cuando el Magistrado interroga exhaustivamente a investigados o testigos no limitándose a puntualizaciones y asi lo ha recogido el TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 674/2013 de 23 Jul. 2013, Rec. 654/2013:

'Esta Sala entiende que el estatuto constitucional del órgano jurisdiccional llamado a dirimir un conflicto social con relevancia penal no queda preservado cuando entre los tres Magistrados que integran el órgano decisorio se formula toda una batería de preguntas que se alarga hasta los 20 minutos de duración. No estamos en presencia de la petición de aclaraciones o de lo que, algunos de los precedentes expresados supra denomina ' prueba sobre la prueba'. Un interrogatorio dirigido al médico que ha certificado la aparición de una secuela psiquiátrica originada por los hechos denunciados, no puede convertirse en un extravagante e insólito acto procesal en el que los tres miembros de la Audiencia Provincial encadenan todo un cuestionario encaminado a reprochar al perito psiquiatra su escaso conocimiento del entorno personal de Segismundo. Ese estatuto constitucional, en fin, es incompatible con la exteriorización de insinuaciones acerca de hechos de conocimiento propio de los Jueces de instancia y que habrían determinado la elaboración de un informe médico de distinto contenido. Incluso algunas de las reflexiones manifestadas in voce sobre la supuesta secuela física que habría afectado al párpado izquierdo del recurrente, no son sino una inadmisible anticipación del proceso de valoración probatoria que, una vez concluido el esfuerzo probatorio que incumbe al Fiscal y al resto de las partes, debería haber sido formulado en los estrictos términos que exige el art. 741 de la LECrim . (LA LEY 1/1882).

La Sala ha examinado el acta del juicio oral ( art. 899 LECrim (LA LEY 1/1882)) y ha podido comprobar que la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Adolfina asumió el protagonismo de algunas de las preguntas formuladas a la imputada y testigo Paloma (folio 241), a la testigo Raquel (folio 246), al testigo Jesús Carlos (folio 247), al perito Juan Miguel (folio 257) y a la perito Trinidad (folio 258). El Presidente hizo lo propio con el testigo Rosendo (folio 242), con el perito facultativo Dr. Alvaro (folio 243), con el testigo Apolonio (folio 245), con la testigo Raquel (folio 246) y con el perito Juan Miguel (folio 257). Por su parte, La Magistrada Iltma. Sra. Dña María Inés formuló preguntas al testigo Apolonio (folio 245), a visitación (folio 246) al testigo Constancio (folio 248), a Demetrio (folio 254), al perito Juan Miguel (folio 256) y, en fin, a la perito Trinidad (folio 258).

En definitiva, todo apunta a que el papel llamativamente activo de los integrantes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona desbordó el estatuto de neutralidad exigible a quienes han de resolver la pretensión punitiva esgrimida frente el recurrente Segismundo y a quienes han de ponderar los elementos de cargo por él ofrecidos para justificar su condición de hipotética víctima de la agresión de un tercero. Esta Sala no puede ser indiferente ante la reivindicación por parte de la defensa de Segismundo de su derecho a un juez imparcial, cuando el acta y los soportes digitales en los que se ha recogido el desarrollo del plenario, incluyen observaciones y alusiones veladas a datos fácticos ajenos al objeto del proceso y que habrían condicionado el desenlace probatorio.

Dicho en palabras del Tribunal Constitucional: 'la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra (cfr. SSTC 60/2008, 26 de mayo (LA LEY 61662/2008) y 5/2004 (LA LEY 412/2004), de 16 de enero, FJ 2, entre otras).'

Más recientemente resulta muy ilustrativa a este respecto la STS nº 285/2018, de 13 de junio , cuando señala: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene una doctrina consolidada en la cual ha destacado la necesidad de que el papel del presidente del tribunal encargado del enjuiciamiento, -se trataba en ese caso de un enjuiciamiento por Jurado--, conserve y observe una imparcialidad durante el desarrollo del juicio oral, de manera que bajo ningún concepto pueda aparentarse un prejuicio sobre los hechos, un anticipo de su decisión. Esta exigencia de imparcialidad se extiende tanto en el comportamiento a la hora de dirigir el juicio oral, como en la formalización de preguntas, al amparo del artículo 708 de la Ley procesal penal . Dijimos en la Sentencia 126/2007 del 5 julio , que 'Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio, haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano de enjuiciar. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por ellas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a 'los hechos sobre los que declaren', es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho. (En el mismo sentido la sentencia 580/2015 )

En la sentencia 774/2013, de 23 julio , resumimos el contenido de nuestra jurisprudencia en los siguientes términos, 'La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral - decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que 'el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'.

En semejante dirección, y centrando exhaustivamente el estado de la cuestión, la STS nº 274/2018, de 7 de junio , explica que: 'Resumiendo la jurisprudencia de esta Sala, se argumenta en la STS 86/2018, de 19 de febrero , que en cuanto a la imparcialidad del propio tribunal, como ya se dijo en las SSTS 31/2011, de 2 febrero , 79/2014, de 18 febrero , 766/2014, de 27 noviembre , y 467/2015, del 20 julio , en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que se solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque sólo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ); de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En la STS 851/1999, de 31 de mayo , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye 'una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso'. Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. Bien entendido que en todo caso el tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva, que si bien es evidente que puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce. En este sentido el tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervienen con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate.

Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º Lecrim ).

La STS 205/2016, de 10 de marzo , a la vez que reitera el contenido y la doctrina de la sentencia 721/2015 , precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

Y en la STS 552/2015, de 23 de septiembre , se afirma que el art. 708 Lecrim autoriza al presidente del tribunal a formular preguntas aclaratorias a los testigos. Ahora bien, dado que en el proceso acusatorio y contradictorio las aportaciones probatorias (como la misma iniciativa de la persecución) son siempre, por definición, actividad de parte, la injerencia del juzgador en ese campo, salvo que lo buscado fuera, claramente, despejar una duda en beneficio del acusado, será siempre problemática, como posible expresión o riesgo, al menos, de cierta pérdida de la necesaria imparcialidad. En efecto, porque dado el juego de las posiciones parciales en el espacio escénico del proceso, cuando la pregunta de la presidencia no sea de aquella inspiración, difícilmente podría ser neutral y dejar de constituir un modo de subrogación (más o menos intenso) en el papel de la acusación. Lo que el Tribunal Constitucional llama una actividad inquisitiva encubierta ( SSTC 229/2003 y 334/2005 ). Por eso, el recurso a la medida de que se trata debe ser rigurosamente excepcional, muy medido en su práctica, y nunca orientado a suplir eventuales deficiencias de una acusación poco activa o diligente. Único modo de evitar la pérdida de la imprescindible equidistancia.

El Tribunal Constitucional, en las sentencias que se acaban de citar: 229/2003 y 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta 'teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( arts. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso'.

Por último, el TEDH admite, según recuerda la sentencia 315/2016 de esta Sala, que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España señala, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984 ). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75)'.

No es esto lo que acontece en el supuesto de autos donde son puntuales las peticiones o interrupciones del Juez al objeto de evitar una dilación excesiva en la duración de la vista oral.

SEGUNDO.-A continuación se invoca por la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la incorporación solicitada y no acordada de los particulares relativos a las intervenciones telefónicas iniciales por otros hechos distintos a los enjuiciados y en segundo lugar la infracción de los plazos procesales máximos de instrucción debiendo haberse efectuado el computo desde el auto inicial de 18 de mayo de 2018 y no desde el de 10 de julio de 2019.

En lo que se refiere a las intervenciones telefónicas cuya legitimidad se cuestiona por cuanto la falta de incorporación de los testimonios solicitados conlleva la nulidad de la intervención así como de todas las diligencias de prueba que derivan de la misma, lo que supondría la ausencia de prueba de cargo y la absolución del investigado. Con una detallada exposición se desarrolla en los primeros 38 folios, esta supuesta vulneración de derecho fundamental tratándose de una prueba, los testimonios solicitados, necesaria cuya ausencia determina la nulidad de todo lo actuado.

La sentencia da respuesta a esta cuestión, no es acertado decir que se omite por el hecho de que sea escueta la respuesta y ello en el fundamento de derecho primero de la sentencia donde se rechaza como se hizo in voce en el acto del Plenario.

En definitiva y en cuanto al primer punto se denunciaba la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia por carecer de prueba de cargo, a un proceso con todas las garantías procesales y al secreto a las intervenciones telefónicas, al no incorporarse a este procedimiento los documentos relativos a las intervenciones telefónicas que han dado origen al presente procedimiento.

Sostiene en esta segunda cuestión la defensa que a pesar de su reiterada solicitud de incorporación a estos autos de las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas iniciales de donde se derivó la noticia o conocimiento de indicios de un delito contra la salud pública, que es el que nos ocupa. Lo cierto es que obran en las actuaciones el auto de entrada justificándose la misma entre otros indicios por la intervención telefónica acordada en otro procedimiento, no pudiendo olvidarse que los indicios del delito por el que ha recaído condena surgen no de las conversaciones telefónicas sino de los objetos incautados durante el registro domiciliario, por lo que no se apunta a infracción alguna, no siendo el momento del inicio del juicio oral el momento para proponer prueba que no se aporte en ese acto, ni apuntándose a la esencia o motivo de la indefensión o irregularidad lo que lleva a rechazar este motivo.

En lo que se refiere al plazo de instrucción y la pretensión de que se parta del auto de 9 de mayo de 2019, que acuerda en el procedimiento en el que se tramitan diligencias previas por el Juzgado de instrucción num. 2 por un delito de robo, deducir testimonio remitiéndose al juzgado Decano para que se proceda a su reparto y la incoación de un procedimiento por un presunto delito de drogas y falsedad documental, atribuyéndose al Juzgado de instrucción num. 1 de Guadalajara que dicta auto de 10 de julio de 2019, donde se acuerdan las diligencias pertinentes, no asistiendo pues la razón tampoco en ese punto al recurrente, pues no puede partirse para el computo del plazo de instrucción del auto dictado en una causa diferente previa de la que surgen indicios que motivan la tramitación de la presente.

En este sentido cabe citar la STS, Penal sección 1 del 20 de enero de 2022 (ROJ: STS 143/2022 - ECLI:ES:TS:2022:143)

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Sentencia: 48/2022

Recurso: 10448/2021

en el que insta la nulidad de lo actuado, por vulneración de los plazos de instrucción, de conformidad con lo establecido en el art. 324.1º LECrim, y otro por lo que considera indebida aplicación del art. 164 CP, en el que cuestiona la pena impuesta por el delito de secuestro.

Sucede, a su vez, que el bloque relativo la queja por vulneración de los plazos de instrucción, por razones de una mejor comprensión, lo dividiremos en otros dos; uno, sobre la validez de las actuaciones acordadas una vez expirado el plazo máximo, y otro a precisar el dies a quo a partir del cual comenzar a contar dicho plazo, que son cuestiones, que, aun cuando no tendrían cabida en un puro motivo por error iuris, como se encabeza el mismo, en la medida que evidencia una clara voluntad impugnativa, que cabría canalizar por la vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho al proceso con todas las garantías, con cobertura en el art. 852 LECrim., se dará respuesta, si bien anticipamos que dicha queja ya fue planteada en la instancia y en apelación, obteniendo respuestas que compartimos.

En este fundamento abordaremos el debate relativo al plazo de instrucción y validez de diligencias acordadas, una vez concluido, partiendo del contemplado en el art. 324 según redacción dada por Ley 41/2015, que era el vigente durante la instrucción de la presente causa, con argumentaciones que consideramos extensibles al actual art. 324, según redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio, en lo que la aportación no puede ser mucha, por cuanto es cuestión que ya obtuvo respuesta en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo de 2021, a la que seguiremos, y en lo que, en términos generales, coincidimos con el recurrente, cuando considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, una vez agotados los cuales no son válidas la diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación.

El siguiente fundamento estará dedicado a la determinación del dies a quo, partir del cual computar dicho plazo.

2. Decía el art, 324 LECrim, en su redacción originaria. lo siguiente:

'Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiere terminado, el juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

Con vista de cada uno de estos partes, los Presidentes a quienes se hubiesen remitido y el Tribunal competente acordarán según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario'.

Con la pequeña modificación que el artículo experimenta por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que pasa a atribuir al secretario judicial esa obligación de dar el parte semanal, se mantiene la redacción hasta la sustancial reforma del artículo por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que el legislador decide tomar cartas en el asunto ante el incumplimiento sistemático del mismo y la inexistencia de consecuencias no obstante el transcurso de dicho mes, que se ponía como previsible para la conclusión de la instrucción, estableciendo unos plazos para ésta entre 6 y 18 meses, con previsión de prórrogas en atención a la complejidad del asunto, y dejando redactado el artículo, en lo que ahora interesa, de la siguiente manera:

'1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo'.

El propio legislador quiere dejar constancia del radical cambio en el Preámbulo de la Ley con las siguientes palabras:

'Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones'.

Los categóricos términos empleados por el legislador, como que el transcurso de los plazos 'sí provoca consecuencias procesales' o la mención a ese 'límite temporal infranqueable' para la realización de las diligencias, dejaban nulo margen para que, llegado el asunto a este Tribunal, se pronunciara en el sentido de reconocer validez a actuación alguna acordada fuera de esos plazos legales, pues no parece razonable que, ante tan concluyente mención, se acuda a fórmulas para sobrepasar unos plazos que el propio legislador ha definido como infranqueables.

En este sentido, en STS 66/2021, de 28 de enero de 2021, ya decíamos lo siguiente:

'El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 LECrim- o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, LECrim-'.

Mayor atención dedicamos a los plazos de instrucción del art. 324 en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo. Se trataba de un asunto en que, en fase de cuestiones previas, la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial, ratificada, luego, en apelación por el TSJ, había estimado una que tuvo como consecuencia la absolución de los acusados, por no haber sido oídos éstos en declaración como investigados antes de haber transcurrido el plazo máximo de instrucción y no considerar válido lo actuado, ni susceptible de subsanación.

El recurso lo planteaba el M.F., al que se adhirió la acusación popular, y el debate giraba en torno a determinar si tales actuaciones realizadas fuera de plazo son simplemente irregulares, pues consideraba que para hablar de nulidad es preciso que causen indefensión, y el mero transcurso del plazo temporal para prorrogar la instrucción hasta los dieciocho meses, sin haber dictado la resolución que lo permitiera, sería un caso de mera extemporaneidad, por vulneración de la norma de procedimiento prevista en el artículo 324 LECrim., pero nunca podría haber provocado indefensión material. Se estaría ante una actuación judicial fuera de tiempo, perfectamente subsanable y subsanada, conforme al principio general de conservación de los actos procesales del artículo 240 LOPJ.

Y está en línea con la Circular de la FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del art. 324 LECrim., dada tras la redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio de 2020, y la interpretación que hace de su nuevo apdo. 3, que, en relación con las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente, consideraba que 'si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha', con cuya redacción entendió la Fiscalía que tal tipo de diligencias no merecerían ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento de un plazo procesal, como era el del art. 324, no permite apreciar vulneración de derechos y libertades de ningún orden.

Como decimos, nuestra Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015, como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo de 'movilidad práctica temporal de diligencias' en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege';

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)'.

- que 'las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas', y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable. Es de obligado cumplimiento'.

- que 'de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal'.

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que 'debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable', no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas 'diligencias rezagadas', esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que 'las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas', y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos 'sí provoca consecuencias procesales'.

En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre de 2021, en relación con el plazo de investigación hemos vuelto a decir:

'La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias'.

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, y que, en referencia a la Ley 41/2015, dice que ésta 'trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la 'fijación de plazos máximos para la instrucción'', o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por Ley 41/2015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que 'en la presente ley, la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad'; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas 'diligencias rezagadas', pero quiere dejar patente que lo que se actúe una vez concluido el plazo de instrucción no tiene validez alguna.

TERCERO.- Decíamos en el fundamento anterior que el otro particular a precisar es la determinación del dies a quo, partir del cual iniciar el cómputo del plazo.

La clave, a los efectos de precisar el dies a quo, es determinar qué fecha es la que ha de considerarse como de incoación de la causa, o si se prefiere, por ceñirnos a la literalidad del art. 324 vigente en la época de los hechos, 'la fecha de la incoación del sumario o de las diligencias previas', para lo cual podemos comenzar recordando que la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el art. 762.6ª LECrim., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal.

Una de estas circunstancias, esto es, la de precisar el dies a quo, fue tenida en cuenta para que el Pleno del TC, en su auto 112/2017, de 18 de julio de 2017, inadmitiera a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 324, según redacción dada por Ley 41/2015. En este sentido, se puede leer lo siguiente en dicho auto:

'De acuerdo con el aludido canon de control y circunscribiendo nuestro examen, de acuerdo con la delimitación ya efectuada del objeto de la presente cuestión, a los apartados 2, 6, 7 y 8 del artículo 324 LECrim, puede observarse que los juicios de aplicabilidad y relevancia no han sido correctamente formulados por las siguientes razones:

(i) En lo que se refiere a los apartados 6, 7 y 8 del artículo 324 LECrim, en el proceso a quo el Ministerio Fiscal, al recurrir la providencia de traslado, alegó específicamente que el artículo 324.6 LECrim no resultaba de aplicación; pues, en su opinión, el órgano judicial había errado en la determinación del dies a quo del plazo. En opinión del Fiscal, el momento inicial del cómputo no debía ser la fecha de incoación de las diligencias previas 3216-2015 del Juzgado de Instrucción núm. 5 sino la de incoación de las diligencias (desglosadas de aquéllas) 1067-2016, que eran, en su opinión, las que verdaderamente versaban sobre la investigación del concreto delito que constituía el objeto del proceso en curso.

Sobre esta cuestión, planteada por el fiscal, el juez de instrucción se limitó a señalar que tal interpretación era contraria al texto de la ley; argumento que, en sí mismo, es manifiestamente incorrecto, ya que la letra de la norma cuestionada alude, sin más, a la fecha del Auto de incoación de las diligencias previas o del Sumario. Esta dicción es claramente neutra y, por ello, hace exigible un esfuerzo interpretativo adicional que sirva para descartar mínimamente la interpretación de la norma propuesta por el fiscal; en la medida en que permitía sortear el efecto que el instructor estimaba inconstitucional. Obviamente, no se trata aquí de discutir el acierto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, de la interpretación realizada por el juez de instrucción sino de poner, simplemente, de relieve que el único argumento que se consigna en el Auto de planteamiento resulta manifiestamente insuficiente para descartar la viabilidad de la interpretación propuesta. El órgano judicial, en suma, no descartó suficientemente la viabilidad de la interpretación alternativa que se le proponía en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de investigación; interpretación que permitía evitar la conclusión prematura de la instrucción, alumbrando la posibilidad de practicar diligencias. Por ello, el juicio de aplicabilidad puede estimarse insuficientemente justificado en este punto'.

Lo que deja claro el TC es que la determinación del dies a quo es cuestión de legalidad ordinaria, y, que frente a la opinión del juzgado proponente de que era el día en que se incoaron las primeras diligencias y no las desglosadas, cabía una interpretación alternativa.

La Circular de la FGE 5/2015 sobre los plazos máximos de instrucción, hecha pública tras la reforma del art. 324 LECrim. por Ley 4/2015, aborda la problemática que plantea la determinación del dies a quo, en los casos de inhibiciones y acumulaciones, y, en particular, por lo que a éstas se refiere, en que pudieran concurrir varios autos de incoación de fechas distintas, pone el acento en la circunstancia de la autonomía de cada una de las causas en que se despliegue una investigación propia; por ello, como hemos visto, es problemática que se planteó ante el TC, y en la que el M.F., en línea con la Circular, entendía que el momento inicial del cómputo no debía ser el de incoación de las iniciales Diligencias Previas, sino el de incoación de las que se desglosaron de ellas, pues, como se argumenta en la Circular 'si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 será precisamente el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del art. 324 LECrim en toda su amplitud; por el otro, de quedar vinculadas a un plazo marcado por unas diligencias más antiguas podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por haber quedado éste ya agotado'. Argumento sobre el que vuelve la Circular 1/2021, también sobre los plazos de investigación del art. 324, reformado por Ley 2/2020, que se reitera, expresamente, en el mismo criterio, tratándose de acumulaciones 'ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas'.

La anterior línea argumental guarda coherencia con los principios que rigen en el proceso penal, en el que sabido es que, como resulta de artículos, como el 299 LECrim., sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna.

El proceso penal es el instrumento para hacer efectivo el ius puniendi, que corresponde en exclusiva al Estado, a partir de un hecho con apariencia delictiva atribuible a un individuo, quien queda sometido a él por su presumible participación, lo que lleva consigo una investigación con efectos gravosos, como no deja de latir en la Exposición de Motivos de la LECrim., de la que entresacamos una frase tan descriptiva como cuando, en uno de los pasajes que habla del procesado, se refiere a 'el que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos', que pone en relación con su derecho de defensa. De hecho, si acudimos al art. 118 LECrim, el ejercicio del derecho de defensa, con posibilidad de intervención en las actuaciones, se hace efectivo desde el momento en que se comunique a la persona la existencia del hecho punible que se le atribuya. No existirá, por tanto, para ésta, proceso hasta verse sometido a la investigación, no antes, de manera que, si el inicio del tiempo de duración de la investigación judicial se ha de contar, porque así lo dispone el art. 324 LECrim., desde 'la incoación de la causa penal', habrá que referirlo a la causa penal que a ese investigado concierna, porque es en ella, y no en otra, donde ha defender los derechos que se le reconocen, debido a su carga aflictiva que pesa desde esa incoación, como, de hecho, si acudimos al Preámbulo de la Ley 2/2020, vemos que así lo explica, cuando dice: 'Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable'.

Dicho cuanto antecede, nos lleva a descartar la tesis del recurrente, porque la realidad es que, de las iniciales Diligencias Previas 204/2017, se desglosaron las 63/2018, para sustanciar en éstas una investigación a parte sobre distintos encausados, lo que en nada les resta de autonomía propia, y el hecho de que materialmente acabasen cosidas en una misma cusa, como cuestión formal, no puede primar sobre aquella realidad, más cuando el curso de la investigación aconsejaba que se reagruparan debido a la conexidad existente entre lo investigado en ambas causas, a los efectos de ser enjuiciado todo ello en un mismo juicio; y la circunstancia de que, por razones de eficacia, determinara en un anterior momento la formación de pieza separada para la investigación de los dos recurrentes, nada impedía que, a la vista del éxito de lo investigado en cada uno de los procedimientos, se reagruparan para ese enjuiciamiento conjunto de cuantos individuos habían tenido participación en unos mismos hechos, como hemos visto que se acordó mediante auto de acumulación de 27 de julio de 2018.

En resumen, coincidimos con el M.F., cuando mantiene que fueron diligencias distintas, a las iniciales, en las que se investiga a los recurrentes, de cuya argumentación transcribimos aquella parte, que pone en relación con nuestra STS 455/2021, de 27 de mayo de 2021, en la que dice:

'Si leemos detenidamente la STS 455/2021, observamos que se refiera a la indefensión del investigado, la declaración del investigado etc. Pues bien, como señala el TSJ, los recurrentes no estaban siendo investigados y no serán hasta que incoándose la Pieza Separada y a la vista del Atestado de 2/03/2018, se practiquen una serie de diligencias de investigación, principalmente intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, que permitirán llegar hasta el acusado Maximiliano y desde él, al recurrente Jose Ignacio. En consecuencia, no parece descabellado sostener que respecto de ellos y dada la separación procedimental, el contador se puso a cero'.

CUARTO.-Entrando ya en la cuestión sustantiva se alude a que no hay prueba de la preordenación al tráfico de la droga incautada, no siendo punible la posesión, siendo ambos consumidores, refiriéndose a la cantidad destinada al consumo, la vulneración del principio acusatorio y del principio in dubio pro reo.

No pudiendo negarse el hecho de la posesión es el punto controvertido como suele acontecer en estos delitos la preordenación al trafico al no existir prueba directa de la transmisión a terceros. En este punto baste decir que la cantidad en cuanto al cannabis y resina de cannabis excede de la que pudiera entenderse destinada al consumo, acopio de entre tres y cinco días, a lo que añadir que se encontraron objetos destinados al ilícito trafico como la báscula de precisión y, la falta de acreditación de su condición de consumidores en qué medida lo fueran, no surgiendo duda a la Juzgadora en lo que respecta a estas sustancias, actuando correctamente en lo que se refiere a la cocaína, dudando sobre su destino en este caso y absolviendo al respecto, pues no se olvide que el principio in dubio pro reo es un principio interpretativo que no es de aplicación si el Juez no dudo ni debió hacerlo, no existiendo margen para la duda por lo que se refiere al cannabis y en cuanto a la cocaína expresamente lo aplica y ello sin dar por acreditada la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Como señala el TS, ATS, Penal sección 1 del 23 de diciembre de 2021 (ROJ: ATS 17227/2021 - ECLI:ES:TS:2021:17227A):

'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto- volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ; STS 828/2010, de 4 de octubre , entre otras).

No se recoge en el relato de hechos probados ninguna referencia a que el recurrente ejecutara el hecho por su grave adicción y el respeto debido al relato de hechos probados que se exige en todo motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim impide la apreciación de este motivo.

En cualquier caso, indicaremos que la pena impuesta al recurrente (dos años de prisión en virtud del artículo 368.2 CP que establece un margen entre uno y tres años) está dentro de la mitad inferior y, por tanto, dentro de los límites que hubieran resultado de la apreciación de la atenuante.'

En el supuesto que nos ocupa el informe médico forense refleja un consumo reciente repetido en los cuatro o cinco meses atrás pero obviamente, sin nada que acredite un consumo reiterado en el tiempo no puede mantenerse una influencia en las capacidades intelectivas y volitivas del consumo y así lo recoge el informe forense que obra al acontecimiento 179 respecto a Miguel Ángel.

Quedaría por examinar la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas y la de drogadicción como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple, refiriéndose por último a la individualización de la pena y ello al no motivar porque no impone el mínimo legal.

De lo expuesto se deduce el rechazo de la circunstancia modificativa interesada de drogadicción y en cuanto a las dilaciones indebidas , partiendo del auto de 2019 no puede mantenerse la existencia de dilación, no se olvide que ha de ser extraordinaria, teniendo en cuenta que se ha sentenciado en menos de dos años.

En cuanto a las penas efectivamente la Juzgadora no la impone en el mínimo sino en la mitad a partir de una hipótesis y sin tener en cuenta que la droga pertenecía a dos personas, estando pues falta de motivación la elevación de la pena que ha de reducirse.

Consecuencia de lo que precede, acogido el recurso en lo que afecta a la pena, debe reducirse a quince meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debemos revocar la resolución dictada por el juzgado de lo penal num. 1 de Guadalajara en los autos de 324/2020 en lo que afecta a la pena de prisión que se reduce para cada uno de los investigados a quince meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.